“NET”商标驳回案

近期，在第3192549号“NET”商标驳回复审行政诉讼案件中，一审判决国家工商总局商标评审委员会(以下称“商评委”)败诉，二审判决驳回商评委的上诉，主要原因是在比对商标基本相同的情况下，商评委选择了不同的角度描述比对的结果：前案为“有一定区别”，本案为“整体含义和呼叫近似”。本案虽已两审终审，但其中凸现的若干问题仍值得研究。

　　基本案情[1]

　　申请人：(台湾)佳舫服装股份有限公司

　　申请商标：第3192549号“NET”[图1]

　　在先注册商标：第561384号“NET”[图2]

　　引证商标1：第1268592号“NET64及图”[图3]

　　引证商标2：第1465366号“NET64"[图4]

　　1991年8月10日，申请人获准注册第561384号“NET”商标，核定使用商品为第25类的“服装、鞋、帽”。1999年8月15日，申请人以引证商标l与其在先注册商标近似为由提出争议申请。2001年11月29 H，商评委作出第4783号终局裁定，认为两商标的指定商品“在功能等方面存在不同，依法属于非类似商品。被申请商标由文字‘NET’、数字‘64’以及图形组成，与申请人纯文字商标本身也存在一定区别，使用在非类似商品上不会造成消费者混淆误认。因此，两商标未构成使用在类似商品上的近似商标”，维持了引证商标1的注册。

　　2002年5月29 日，申请人提出本案申请商标的注册申请，指定使用商品为第25类的“游泳衣、围巾、领带、手套(服装)、腰带、袜子、服饰用皮带、婴儿全套衣、雨衣、游泳裤”。引证商标1核定使用商品为第25类“围巾、领带、皮带(服饰用)、手套、袜、游泳衣、婴儿全套衣”。引证商标2核定使用商品为第25类的“防水茄克、防水裤”。2003年6月17日，商标局以申请商标与两引证商标近似为由予以驳回。

　　2003年7月8日，申请人向商标评审委员会提出复审申请，并表示放弃“雨衣、游泳衣、游泳裤”商品上的注册申请。商评委经审理作出第2278号驳回复审决定，认为：1、鉴于申请人在复审中声明放弃申请商标在雨衣、游泳衣、游泳裤商品上的注册申请，其在上述商品上的注册申请不予初步审定公告。2、申请商标文字“NET”与引证商标1文字部分“NET”相同，引证商标l虽然还包含有数字“64”，但是按照普通消费者的一般认知习惯，文字部分应是其主体识别部分，故两商标在整体含义和发音呼叫上均近似。申请商标与引证商标同时指定使用在袜子等商品上，易使消费者误认为是同一个生产厂家的系列商标，从而对商品来源造成混淆。两商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，申请商标的注册申请依法应予以驳回。依据俯标渤第28条之规定决定驳回申请商标。申请人不服商评委上述第2点理由，诉至北京市第一中级人民法院。一审法院认为，关于申请商标与引证商标1的相近似性判断问题，当申请人以其注册在先的“NET”商标作为引证商标要求撤销在后注册的引证商标1时，商评委以两商标不近似为由，维持了引证商标1的注册。而申请人据此提出“NET”商标新的注册申请，并说明上述终局裁定的情况下，商评委仍坚持以引证商标1为依据，作出与上述终局裁定结果相矛盾的判断，并据此驳回了申请人就“NET”商标在同类商品上的注册申请，侵害了申请人的合法权益，已构成对行政职权的滥用，因此判决撤销商评委的裁定。

　　商评委不服一审判决上诉至北京市高级人民法院，认为：第4783号裁定主要基于引证商标1与申请人在先注册的“NET”商标使用商品不类似，故不构成类似商品上的近似商标，第2278号驳回复审决定与该终局裁定并不矛盾。

　　二审法院经审理认为，商评委第2278号驳回复审决定认定事实不清，一审判决正确，并驳回上诉，维持一审判决。理由有二：

　　第一，商标相同和近似的判定，首先应认定指定使用的商品或者服务是否属于同一种或者类似商品或者服务;其次应从商标本身的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，并采取整体观察与比对主要部分的方法，判断商标标志本身是否相同或者近似。本案中申请商标为文字商标，引证商标1为组合商标，由文字“NET”、数字“64”以及图形组成。商评委关于引证商标仅仅由“NET”和“64”构成的认定，与引证商标1经核准公示的注册内容不符。在此基础上，商评委仅就引证商标1的“NET”和“64”与申请商标比对，并据此认定两商标构成近似商标，违反了上述商标相同和近似的判定原则。

　　第二，商标最基本的作用是标示不同商品和服务来源，避免出现混淆。商标专用权以注册商标标志和其所指定使用的商品为限。由于商品的类似难于作绝对区分，注册商标所有人为维护商标的信誉，防止他人因在虽非同类但性质相同或近似的商品上使用而引起消费者混同误认，以同一商标图样指定使用于非同一或者非类似但性质相关的商品上的注册申请，应当受到保护。本案申请人拥有在先注册于“服装、鞋、帽”商品上的“NET”商标，现申请将其指定使用在与上述商品相关联的商品上，应当予以准许。但商评委对此未予考虑，仅以申请商标与引证商标l构成近似商标为由驳回注册申请，对申请人有失公允。

　　评析

　　一、商评委裁定与决定是否相矛盾——以商标近似判定基础“商品”为视角

　　商标是区分商品或者服务来源的符号，其中商品为“本”，符号为“标”，商标近似的首要条件是使用商品为同一种或者类似商品，缺乏这一要件，商标近似就成了无本之木。商标近似判定的基本公式：商品为同一种或者类似商品+符号近似+容易造成混淆=商标近似。商评委第4783号裁定关于争议商标“NET64及图”与申请人在先注册的“NET”商标未构成近似商标的公式：商品非类似(A1)+符号存在一定区别(A2)+不会造成消费者混淆误认(A3)=两商标未构成近似商标(A)。第2278号决定关于申请商标与引证商标1(前案争议商标)构成近似商标的公式：商品类似(B1)+符号整体含义和呼叫近似 (B2)+容易消费者造成混淆(B3)=两商标构成近似商标(B)。在两案比对商标基本相同的情况下，A2(“有一定区别”)和B2(“近似”)似有矛盾，正是这一“矛盾”误导了一审法官认为裁定和决定有关商标是否近似的判断自相矛盾，其实，这两个判断并无矛盾之处。因为，两商标图样有一定区别并必然能够得出不构成近似的结论，凡近似商标之间必然存有一定区别，否则就构成相同的商标图样。第4783号裁定只是为了强调两商标使用在非类似商品上不会造成混淆，而选择了从两商标图样本身存在一定的区别的角度加以论述，并没有形成两商标图样不近似的结论。第2278号决定考虑到两商标使用商品类似，且整体含义和呼叫近似，容易造成消费者混淆，故判定为近似商标，并没有否认两商标图样本身在客观上有一定区别。第4783号裁定和第2278号决定选择不同的角度对比对结果进行描述，都是符合客观事实的。第4783号关于“未构成近似商标”表述的完整解读应为：“两商标虽然在整体含义和呼叫上存在近似之处，但本身构成有一定区别，使用在非类似商品上不会造成混淆”，而第2278号决定关于“构成近似商标”表述的完整解读则应为“两商标虽然本身构成有一定区别，但整体含义和呼叫近似，使用在类似商品上容易造成混淆”。两案的前提条件A1和B1不同，商评委得出不同的结论A和B，恰恰体现了商标近似判断应当以商品为基础的基本原则。一审判决过于注重A2和B2的差异，忽视了A1和Bl的根本区别，由此得出商评委裁定和决定相矛盾的结论，自然不能成立。

　　二、商评委的决定是否违反近似商标判定原则——以“整体观察和比对主要部分相结合”原则为视角

　　二审法院认为，第2278号决定认定引证商标l的构成要素与公告内容不符，并在此基础上将申请商标与引证商标中的“NET64”比对，违反了商标相同和近似的判定原则。显然，二审法院认定第2278号决定所违反的是整体观察和比对主要部分相结合的原则。

　　所谓整体观察，是指将构成商标的符号或者符号组合作为一个不可分割的整体加以观察。整体观察原则的立论基础在于消费者在购买商品通常凭其对商标的整体印象进行选择，而忽略商标的各组成部分和细节。如果两商标在整体上没有差异或者差异细微，容易导致消费者混淆商品来源的，即使某组成部分显然有别，也在整体上构成近似。第4783号裁定正是遵循整体观察原则，认定两商标构成要素不同，在先商标为纯文字商标，被申请商标(引证商标1)为文字、数字和图形的组合，因此两商标本身存在一定的区别，使用在非类似商品上不会造成混淆。第2278号决定对引证商标1描述不够完整，且没有就其与申请商标在整体上进行比对，似乎有违整体观察。

　　商标是符号或者符号组合，一个商标在整体构成上可以包含多个或者多种符号，符号的排列组合形式可能影响到各符号对消费者的吸引力和消费者对各符号的注意力，商标也因此存在主要部分与次要部分之分。一般而言，商标的主要部分起主要识别作用，次要部分仅有辅助功能，因此，判定商标近似在整体观察的基础上，还应比较商标的主要部分，只有实行整体观察和比较主要部分的有机结合，才能合理地判定商标近似与否。如果一商标与另一商标的主要部分构成近似，即使两商标整体有所区别，两商标仍构成近似。所谓商标之主要部分，是指“商标之最显著、最醒目、最易引起购买者注意的”[2]和最能唤起购买者记忆的部分。以文字、图形或者其组合商标为例，商标由汉字及其拼音组成的，汉字为主要部分、拼音起辅助作用。商标为文字和图形组合的，文字为主要部分，若图形为背景图、装饰性图案等，则图形起辅助作用;若图形与文字相互独立(如上下排列)，则文字、图形均为主要部分。如果通过比对两商标主要部分就能够得出构成近似商标的结论，就无需对两商标整体有一定区别作毫无法律意义的描述。就引证商标l而言，其“图形”与文字“NET64”呈左右排列，相互独立，都应认为构成主要部分。其中，文字“NET64”在整体商标图案中所占比例较大，更能引起消费者的注意。因此，第2278号决定虽然就引证商标l的构成要素描述不完整，但其将着重将申请商标与引证商标的文字部分“NET64”进行比对，进而得出两者含义和呼叫近似使用在类似商品上容易造成混淆的结论，只是省略了对两商标整体有一定区别的描述，完全符合整体观察与比对主要部分相结合原则，并无违反之处。

　　三、注册商标扩大商品范围申请的可注册性——以《商标法》第21条、第28条的规定为视角

　　《商标法》第21条规定：“注册商标需要在同一类的其他商品上使用的，应当另行提出注册申请”，此处并未规定“商标局应当核准”。《商标法》第28条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告”，此处的“申请注册的商标”并未区分是否以在先注册商标为基础。而且，第2l条规定于第二章“商标注册的申请”，第28条则规定于第三章“商标注册的审查和核准”，第28条“申请注册的商标”在逻辑上应当包括“以在先注册商标为基础的申请注册的商标”，即第21条规定的情形。二审判决有关“由于商品的类似难于作绝对区分，……，应当受到保护”云云，只能说明此类注册申请具有的合理性，但并不当然具备合法性。换言之，对以在先注册为基础的申请商标是否予以核准，取决于是否违反第28条的规定，不能简单地如二审判决所言“应当受到保护”或者“应当予以准许”。

　　如果认可商评委有关申请商标与引证商标1构成近似商标的判定，则以此为由驳回申请商标完全符合《商标法》的规定，如果仅考虑申请商标是以基于在先注册商标在相关联商品上的新申请而予以准许，则不仅违反《商标法》第28条的规定，而且对引证商标1的所有人显失公允。因为，引证商标1在申请时，指定使用商品还包括“服装、鞋、帽”，商标局经审查认为，该商标与申请人在先注册商标“NET”构成近似商标，要求引证商标1的申请人删除上述商品。申请人同意删除，只保留了现有的核定使用商品。[3]如果依照二审判决的逻辑，引证商标l所有人将其在相关联的“服装、鞋、帽”商品上申请注册，自应予以保护或者准许，这恐怕是本案申请人所不愿意接受的。[4]

　　此外，上述《审查意见书》进一步表明，在商品类似的前提下，商标局和商评委有关申请商标、在先注册商标“NET”与引证商标l“NET64及图”构成近似商标的判定标准是延续的、一致的。本案一审判决以商评委裁定和决定矛盾、构成滥用职权为由撤销第2278号决定。二审判决以商评委违反相同近似商标判定原则及申请人基于在先注册商标在相关联商品上申请注册应当允许为由，驳回了商评委的上诉。但是，两审判决都没有就申请商标与引证商标1是否构成近似商标作出明确判断，这也给商评委执行判决制造了困难。

　　四、商评委裁定和决定存在的不足

　　(一)第4783号裁定言多必失

　　商标相同或者近似以使用商品为同一种或者类似商品为前提条件，故《商标审查标准》指出，商标相同或者近似的判定，“首先应认定指定使用的商品或者服务是否属于同一种或者类似商品或者服务”，[5]如果答案是否定的，自无必要进行下一步骤——“其次，……”。就《商标法》第28条的适用而言，只要两商标使用商品既非同一种商品，也非类似商品，就可以得出未构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标的结论，毫无必要比较两商标图样“相同”、“近似”或者“有一定区别”。第4783号裁定在认定A1(两商标使用商品属于非类似商品)的前提下，本应直接得出结论A(未构成近似商标)。但该裁定画蛇添足地指出了 A2(本身有一定区别)，其目的在于强调A3(不会造成混淆)，可谓用心良苦，但不曾想一审判决抛开两案前提条件A1和B1的根本区别，只将A2与驳回案中第2278号决定的B2(整体含义、呼叫近似)相比较，由此得出裁定和决定相矛盾，进而认定商评委滥用职权。如果没有A2，或许就不会有一审判决所认定的“矛盾”。

　　(二)第2278号决定言之不尽

　　第2278号决定言之不尽，未能化解与第4783号裁定的“矛盾”，消除申请人和审理法官的误会，主要表现为：

　　第一，前案第4783号裁定认定两商标“有一定区别”，后案第2278号决定认定两商标“整体含义、呼叫近似”。这使得申请人和一审法官误认为，第 4783号裁定中“有一定区别”就是关于两商标未构成近似商标的判定。申请人以此误认为基础，在第4783号裁定(2001年11月29日)作出后申请注册本案申请商标(2002年5月29日)，一审法官则基于此认定裁定和决定有关商标近似的判断“相矛盾”。如果第2278号决定能够说明两种认定的成因 ——前者因为商品不类似，指出两商标的区别是为了进一步说明不会造成混淆;后者由于商品类似，更多地考虑两商标的近似之处是否会造成混淆，或许能够消除申请人的误会，化解一审判决所认定的“矛盾”。

　　第二，正如二审判决所指出的，第2278号决定关于引证商标1的描述与公告的注册内容不符，即对引证商标1构成要素的描述不完整。这使得二审法官认定该决定忽略了图形部分，仅就引证商标1的文字与申请商标进行比对，因此违反了整体观察原则。第2278号决定本来可以在完整描述引证商标1构成要素文字(含数字)“NET64”和“图形”的基础上，指出“NET64”为该商标的主要部分，并将其与申请商标进行比对，明白无误地告诉审理法官，“决定”关于相同近似的判定坚持了整体观察和比对主要部分的原则。

　　令人遗憾的是，商评委在一审答辩和二审上诉理由中对上述裁定和决定中的不足进行了弥补，仍未能消除两审合议庭的误会，更未能化解莫须有的“矛盾”，故撰此文略加申明。

　　注释：

　　[11见北京市高级人民法院(2007)高行终字第240号《行政判决书》。

　　[2]【台】曾陈明汝：《商标法原理》，2000年8月自行出版。第267页。

　　[3]参见商标局(1998)标审一意字第711号《商标注册申请审查意见书》。

　　[4]申请人在其对引证商标1提出争议申请时.认为引证商标1的主体部分是英文“NET”.与申请人在先注册商标“NET”构成近似[参见申请人《商标争议裁定申请书》和第4783号裁定]，申请人自然难以接受引证商标在“服装、鞋、帽”上的注册.由此将形成新的冲突。申请人也是基于申请商标与引证商标2 近似.而主动放弃“雨衣、游泳衣、游泳裤”商品上的注册申请。

　　[5]商标局、商标评审委员会：《商标审查和审理标准》第三部分之二。