表见代理中是否应考虑被代理人的可归责性？

     关于表见代理，民法总则延续了合同法的规定形式，就表见代理构成中是否要求被代理人的可归责性仍然不清晰。表见代理中被代理人承担代理行为的法律后果，构成要件应更加严格，才能实现利益的平衡。那么，表见代理的构成中是否应考虑被代理人的因素，也即是否需要被代理人的可归责性?如果应考虑，判断被代理人可归责性的标准是什么?如何将之具体化?中国人民大学的朱虎副教授在《表见代理中的被代理人可归责性》探讨了这一问题。
　　一被代理人可归责性的确立
　　(一)法秩序的内在价值决断：表见代理与善意取得
　　表见代理构成中应否考虑被代理人的可归责性，这涉及到被代理人的意思自治以及相对人的信赖保护和交易安全两种不同的价值。为了追求法的安定性，在两种均值得保护的价值中进行权衡，应顾及现行法秩序中既有的内在价值决断，此种价值决断在合同法第49条中并不清晰，但可以通过对物权法第106条、107条规定的善意取得规范的探寻而获得。基于表见代理与善意取得都属于权利外观责任，两者的基本结构具有实质相似性，为了避免评价矛盾，在表见代理的构成中也应顾及相同价值判断，考虑被代理人的可归责性，这至少是值得思考的一个方向。
　　(二)权利外观责任中责任承担者的可归责性
　　采取积极信赖保护方式的善意取得和表见代理具有结构相似性，可透过善意取得规范抽取出权利外观责任的一般性评价，再据此涵摄表见代理。
　　权利外观责任的保护形式包括积极信赖保护和消极信赖保护。积极信赖保护指的是因存在权利外观而导致相对人合理信赖的情形中，既存的权利外观就必须被承认，并使得一方承担如同外观实际存在时其所应当承担的责任，即使该行为并非是其基于意思而作出的。而消极信赖保护则仅需对相对人的信赖利益或消极利益予以赔偿。在现行法秩序中，较之消极信赖保护方式，采取积极信赖保护方式的权利外观责任对相对人的保护更强，相应地对私法自治的冲击也就更大，构成更为困难，除了相对人的合理信赖之外，至少还要考虑责任承担者的可归责性，这可以作为权利外观责任的一般性评价。
　　(三)表见代理中被代理人的可归责性
　　要论证表见代理中被代理人的可归责性，包括积极审查和消极审查两个方面。(1)积极方面的审查：采取积极信赖保护方式的权利外观责任构成应考虑责任承担者的可归责性(大前提)，而表见代理责任是权利外观责任的一种(小前提)，结论就是表见代理构成也应考虑被代理人的可归责性。同时，还可结合法律解释的其他方法进行其他积极审查以加强论证，比如体系、历史解释方法。虽然单独的体系或历史解释都无法得出确切结论，但两者相互结合能够加强一般性法律评价因素的涵摄结论，起到相互确证的作用。(2)消极方面的审查：消极方面的审查指是否存在其他足以反对此结论的特性以及法秩序中是否存在相反对的其他规范。法秩序中似乎并不存在相反对的其他规范，最有可能的反对观点是善意取得虽然考虑到了权利人的可归责性，但是根据物权法第107条，在权利人不具有可归责性因此不存在积极信赖保护责任的情形中，仍存在其他措施，以实现对相对人的信赖保护;而在合同法第49条中并不存在这些信赖保护措施，如果在表见代理中考虑了被代理人的可归责性，则无法实现对相对人的信赖予以保护。但是，第一，如果某种可归责性不能构成善意取得，对相对人信赖的保护通过物权法第107条的保护措施予以实现，但此种可归责性在表见代理中却可能已经足够，因此相对人的信赖保护通过构成表见代理而得到实现。第二，在被代理人不具有可归责性因此不构成表见代理的情形中，仍可通过被代理人可能承担的消极信赖保护责任实现对相对人信赖的保护。
　　二被代理人可归责性的判断原则和具体化
　　(一)被代理人可归责性的判断原则
　　对善意取得而言，合适的归责原则就是风险原则，即任何人基于自己的意思将对物的控制交予别人，都要冒着该物被完全控制此物的人物权处分的风险，并且较之相对人，权利人也更容易控制该风险，而如果权利人并非基于自己的意思而丧失其对物的控制(如遗失、被盗的情形)，他就不承担该物被无权处分的风险。基于善意取得和表见代理基本结构的相似性，善意取得中的归责原则对于表见代理中的归责原则当然是有意义的。表见代理和善意取得同属权利外观责任，为了避免评价矛盾，一个可考虑的方向就是对被代理人也同样采取风险归责原则。
　　为何在权利外观责任中，风险归责占据主导性地位呢?这取决于制度的目的。采取积极信赖保护方式的权利外观责任更强调对相对人的信赖和交易安全的保护，其产生信赖的往往是不直接与责任承担者接触的第三人，甚至是不特定的第三人，其对责任承担者和行为人之间的内部关系难以进行充分调查，假如不强化保护其信赖，将导致市场交易无法正常开展。
　　(二)被代理人可归责性的具体化
　　风险归责原则具有动态综合权衡的特征，基于法安定性的考虑，该原则应在具体案例类型中予以具体化，包括四种具体情形：(1)被代理人向相对人发出授权表示、通知或公告，被代理人具有可归责性，即使授权行为、通知、公告或基础关系无效或事后被撤销;(2)在被代理人未向相对人发出授权表示、通知或公告但被代理人明知无权代理行为而不予以阻止的情形中，被代理人具有可归责性;(3)如果被代理人未向相对人发出授权表示、通知或公告且被代理人不知行为人无权代理，要区分行为人是否是基于被代理人意思而占有代理权外观证明：一是如果行为人基于被代理人意思而占有代理权外观证明或类似情形，被代理人具有可归责性，即使基础关系无效或事后被撤销;二是如果行为人非基于被代理人意思而占有代理权外观证明或类似情形，被代理人一般不具有可归责性，但在商事交易等更注重安全和效率的情形中存在例外，该例外在民商合一的整体背景下应予以顾及。
　　(三)三层责任机制
　　在相对人为善意的前提下，要在相对人利益与被代理人利益、被代理人的可归责性与相对人的信赖合理性之间进行比较权衡，此时可能会产生三层责任机制：第一，对相对人进行积极信赖保护，被代理人要承担代理行为有效的后果。第二，对相对人进行消极信赖保护，虽然代理行为不能对被代理人发生效力，但被代理人要承担消极利益的赔偿责任。第三，被代理人不承担任何责任。
　　原文是对方法问题的思考和有意识运用。表见代理和善意取得具有基本结构相似性，通过对善意取得的规范分析抽取法秩序中所蕴含的价值判断，据此涵摄表见代理规则，即透过规范发现更具普遍性的价值，使得法秩序中的价值清晰化，运用批判性思维实现体系内批判，这样的研究论证方法值得我们思考和借鉴。同时，原文在进行论证和价值决断时，在法秩序的框架内进行权威的价值决断，注重法秩序本身的权威，以“规范之外，法秩序之内”的价值作为思考指引，在法学实践中为背负规范重负的法律人赢得了更大的自由和尊严。
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