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代理词

发布日期:2020-05-13    作者:李海律师


山西xx律师事务所接受本案原告王某某等人的委托,指派我们担任其代理人,现发表代理意见如下。
第一、 本案事实清楚,法律关系明确,被告理应承担相应的赔偿责任。
        1、本案经人民法院委托太原某司法鉴定中心做出医学鉴定,认定被告承担百分之六十到七十的责任,原告已就被告存在过错及过错与损害后果之间的因果关系全面举证,根据《侵权责任法》第五十四条:患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任,请求人民法院本着就高不就低的原则判定医方的损害赔偿责任。 
        2、关于被告提出重新鉴定的问题。我国对于人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论,《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》设置了比较严格的重新鉴定的条件,有证据证明鉴定结论存在鉴定机构或者鉴定人员不具备鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或者鉴定结论经过质证后不能作为证据使用这四种情形之一的,当事人申请重新鉴定,法院应予准许。对于主要内容没有问题但存在一些缺陷(如笔误等)的鉴定结论,只要能够通过补充鉴定、补充质证或者重新质证解决的,不应再重新鉴定。我们认为,本案的此次鉴定是经过原被告同意,经过法院的正常委托程序进行的司法鉴定,非原告方的单方鉴定,是否进行重新鉴定应从严把握。
第二、关于被告在申请鉴定人出庭提出的几个问题的解释。 
        1、关于被告称其知情告知书的写法是参照北大医院的知情告知书模板的问题。 
        知情告知书模板问题与术中发现新情况、新问题是否应当再次告知是不同的两个问题,且北大医院并不是法定的行政机关,其模板没有法定的参考价值。 
        2、关于医方术中发现新情况,是否应当再行告知问题。 
        《侵权责任法》第五十五条:医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意;不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意。 
        上述法条提到了“及时原则”,也就是说医方无论术前还是术中,要根据手术情况及时与患者进行手术方案的沟通,目的就是保障患者的知情选择权,本案当中,医方以术前的知情告知书囊括了所有医方可能的治疗手段,患者家属也签了字,所以术中医生有权在不告知家属的情况下直接进行相关治疗的说法显然是站不住脚的。 
        上述发条也提到了“替代医疗方案”的问题,本案当中,医方在剖腹探查术中发现患者系肠道肿瘤,此种情况下,有多种治疗方案,也即多种替代治疗方案,此时,医方应当按照侵权责任法的要求进行说明,说明医疗风险及替代方案等情况,但本案显然没有,故鉴定意见认定医方侵犯了患者的知情选择权是正确的。 
        3、关于参与度百分之六十到七十的问题。 
        《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条:鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者与患者损害无因果关系,表述诊疗行为或者医疗产品等造成患者损害的原因力大小。 
        首先,上述法律条文规定的是“鉴定意见可以按照……”,不是“应当”,故被告称本案的鉴定书没有注明主次问题,我们认为鉴定书并没有违反法律的强制性规定。现在关于“参与度”“责任度”“原因力大小”问题,鉴定行业没有统一标准,故只要鉴定中心没有违反国家强制性规定,其表述形式就是合法的。 
        4、关于被告所称本案患者不可以诊断性穿刺问题。 
        首先,患者201X年X月X日X时X分入院之初,医方的入院诊断为:急性弥漫性腹膜炎、腹痛待查、肠穿孔?肠占位?肠梗阻?,此时第一诊断为:急性弥漫性腹膜炎,肠梗阻是第五诊断,而且还是问号,没有确诊,故腹腔穿刺系标准的诊断办法,故不存在不可以诊断性穿刺的问题。 
        医学依据:《外科学》第八版346关于急性弥漫性腹膜炎辅助检查:超声检查可显出腹腔内有不等量的液体,但不能鉴别液体的性质。超声引导下腹腔穿刺抽液或腹腔灌洗可帮助明确诊断。胃十二指肠急性穿孔时抽出液呈黄色、浑浊、含胆汁,无臭味。绞窄性肠梗阻时抽出液为血性,臭味重,腹腔内液体少于100ml时,腹腔穿刺往往抽不出液体,可注入一定量的生理盐水后再进行检查。 
        综上所述,被告医院应对给原告造成的损害承担相应的赔偿责任。请求人民法院本着就高不就低的原则,依法支持原告的诉讼请求。
此致
xx县人民法院
李x律师
山西xx律师事务所
201x年x月x日

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