婚姻家庭法入民法典的问题

自1950年《婚姻法》颁布以来，我国在1954年、1962年和1979年三次民法典编纂中，均采纳了家庭法与民法并行的苏联式立法模式。但在改革开放以后，伴随着民法和家庭法研究的深入，家庭法回归民法的呼声日涨。
     2002年的《中华人民共和国民法（草案）》及三个颇具代表性的学者建议稿均将婚姻家庭法纳入民法典，废弃了苏联式并行立法模式，力图实现立法模式上的“潘德克顿”转向。
    显然，婚姻家庭法本身的特殊性，也难为双轨制模式提供有效的证成；即使是婚姻法学者，也多持民法典体系内保持婚姻家庭法相对独立性之立场，而非于民法典之外另起炉灶。这种相对独立性的坚持，并不意味着婚姻家庭法的回归只应局限于一种形式层面的整合，更应该是一种实质意义上的再造。
     此次民法典编纂秉持的“既不推倒重来，也不照单全收”指导思想，也不意味着婚姻家庭编只是对现有《婚姻法》和《收养法》的简单叠加。由此，此次民法典编纂，不仅应从形式上摆脱苏联并行立法模式的影响，更应从实质上摆脱苏联式立法风格的影响，结合社会生活事实和民众价值理念的变迁，在民法的融贯体系框架内实现婚姻家庭法的再造，实现对现有立法的实质性超越。
将婚姻家庭法进行聚合处理，并非大陆法系国家民法典的通用体例，《法国民法典》即以人法为中心，就婚姻家庭制度采取了分散处理模式。
  “将与家庭相关的婚姻、父母子女关系、监护等放在家庭法的大类下进行聚合处理，被认为是19世纪潘德克顿法学派的杰作。”这种提取公因式所形成的潘德克顿体系，被认为是“人类睿智所生产的富有美感排列的体系配置”；但这种抽象操作在各编中并非完全相同，因为规范的结构决定了提取公因式的两项标准一基于法律后果或是构成事实。
    而婚姻家庭编的建构技术与民法典其他各编存在明显的差异，主要表现在婚姻家庭编的体例建构并非根据法律后果的相似性提取公因式的产物，而是建立在生活事实的相似性基础之上。
    就目前我国《民法典各分编（草案）》（征求意见稿）（以下简称《草案》）结构安排而言，并未严格遵循潘德克顿体系的建构标准。例如，它拆分经典的债编体系，甚至只是以合同编总则和准用条款的立法技术安排来取代债法总则，并以创新和保护人权的名义增设人格权编。
     不过，财产法和身份法在体例建构上的巨大差异仍然存在：婚姻家庭编的体例建构技术既不同于合同编、物权编、侵权责任编，也不同于新设的人格权编。与婚姻家庭编较为类似的是，人格权编与其他各编尤其是侵权责任编，在法律后果的设计上也存在交叉甚至重叠，只不过从现有草案来看，其体例建构标准并非生活事实的相似性，而是人格法益的类型。
 
此种所谓积极确权的立法模式，据说也隐含着类型化以及提取公因式的操作，但这种操作的基准毕竟与生活事实无涉，其建构标准依然应被归入法律后果的相似性中，尽管这些关于法律后果的规范在侵权责任编已基本被规定。
    一般而言，虽然基于法律后果相似性的体系化编排总是与主观权利相关联，在法技术上“更为严格并且客观上更具实现性”，但基于事实相似性的体例安排同样有其优点，其中最为明显者即为“便于寻找既有生活情境的法律答案”。由于家庭法“着眼于自然世界和社会世界中的现象——亦即配偶之间、父母与子女之间的关系”，而非“法律世界中的现象和纯粹的法学范畴，尤其是绝对权和相对权的基本区分”，故婚姻家庭编通常并不关注主观权利，尤其是财产权利的具体类型，而是作一种整体化的处理。
    那么，婚姻家庭编基于生活事实的差异所进行的体例编排到底如何实现呢？
    首先，必须指出的是，诚如学者所指出的，家庭关系本身是不宜于抽象化和概念化的一种关系，这是因为，亲属身份之共同生活关系秩序，乃法律以前就存在的人伦秩序，至于法律不过是以这些实在的人伦秩序为所与的东西，而加以法律上规定而已。但此处所谓的人伦秩序并不是一种事实状态，它具有规范性。
    这就意味着，婚姻家庭法并不调整所有的亲密关系，而只是根据特定的价值秩序擷取的部分生活事实。这种通过撷取部分生活事实来实现调整对象特定化的限制技术，虽然在民法典中普遍存在，但对婚姻家庭制度来说尤为重要。
    可以说，相较于财产法，某一民族国家的伦理秩序对婚姻家庭法的影响更为明显。从这一点来看，家庭法更接近于赫尔德的浪漫民族主义，而非康德式理性普世主义。如果套用历史法学派代表萨维尼的术语，家庭法实际上与民族精神更为趋近，而具有例外性（exceptionalism）。
    当然，在继受时代，婚姻家庭编的此种继受例外性更为突出；而在后继受时代，这种例外性已经减弱，但一国伦理价值秩序仍然是确定应受婚姻家庭编调整之生活关系的决定性因素。例如，中国在第三轮联合国人权理事会普遍定期审议中明确指出，我国未赋予同性恋、双性恋及变性者婚姻权利的原因，即在于我国历史文化价值的不同。
      其次，在确定需要被纳入法律调整的亲密关系类型之后，婚姻家庭法入典的体系性操作也不外乎公因式的提取。但是，这种提取公因式操作的程度或者说分类的层级，远不如民法典之财产法各编。在家庭法中，即使能提取出一些所谓共通内容，也仅仅是一些简单的概念（如血亲、姻亲和亲等），其内容较为单薄。
     这主要是因为，这些亲密关系类型之间的差异性远大于共性。而且，婚姻家庭法不过是对大体上基于“抽象人”身份而设计的财产法进行的特别调整，其本身不能再做进一步抽象，即只能“止步于构成要件的初级相似性”。
    《草案》“婚姻家庭编”采用的“一般规定一结婚一家庭关系一离婚一收养”之编排体例，虽将现行《收养法》后缀为独立一章，但体系上延续的仍然是1950年《婚姻法》以来确定的以婚姻为逻辑线索的编排方式。
    1950年《婚姻法》的八章分别为原则、结婚、夫妻间的权利和义务、父母子女间的关系、离婚、离婚后的子女抚养和教育、离婚后的财产和生活、附则；1980年《婚姻法》在编排体例上进行了微调，但仍未摆脱以婚姻为主线的编排模式；2001年《婚姻法》修订时基本维持1980年《婚姻法》的体例，只不过在“离婚”一章之后、附则之前，增加了“救助措施与法律责任”一章。
     这种以婚姻为主线的体例编排，甚至可以追溯到革命根据地时期的婚姻立法。而且，从革命根据地开始的婚姻家庭立法，在名称上即无“家庭”之谓，这从另一个侧面印证了我国家庭法一直以来以婚姻为中心的立法传统。
     从法典体系建构的标准来看，《草案》之婚姻家庭编米纳上述立法体例，其最大的问题在于各章之间的逻辑线索混乱，遮蔽了根据生活事实相似性提取公因式的优点。
     首先，以婚姻为主线的体例建构本身并不科学，这种体例将家庭关系置于“结婚”一章之后，有违生活事实之逻辑。因为与婚姻密切相关者，只有配偶和姻亲两类亲属关系，而血亲的发生与婚姻并无必然关联；更为关键的是，随着婚姻家庭观念的进步，各国法律对父母子女关系的肯认，也不再以合法的婚姻关系为前提。
      中国共产党早在革命根据地时期就确立了保护非婚生子女的政策，并在新中国成立后的各《婚姻法》中予以明确规定。婚生子女与非婚生子女的平权，昭示着父母子女关系已与父母的婚姻状态脱钩。
      遗憾的是，此种立法的进步却未在形式体系的意义上得到贯彻。
      其次，《草案》将收养单列成章并置于编尾，使其在体系结构上远离“家庭关系”一章，此或为其汇编式整合《收养法》之故。盖现行《收养法》条文较多，整合到《草案》的条文亦有27条，由此其篇幅将占据婚姻家庭编1/3以上。然而，收养也是父母子女关系发生的原因之一，如此编排势必破坏依生活事实相似性再造婚姻家庭编体例结构的科学性。此种以婚姻为中心构建起来的编章体例，完全忽视了现代婚姻家庭立法的重心已由婚姻中心主义转向亲子中心主义。在这场被称为“家庭法的二次革命”中，父母子女关系的永续性与婚姻关系的流动性形成鲜明的对比，亲子关系法逐渐位移到舞台中央。
     从背景上看，这与国家减少对婚姻干涉的同时强化对未成年子女的保护密切相关，法律赋予配偶双方更多通过意思自治来调整彼此间权利义务的空间。而从目前《草案》的体例来看，父母子女关系仍是婚姻关系的附庸，未能反映这种立法重心转移的趋势，于是，父母子女关系法的内容也就被分散规定到《草案》第三章、第四章和第五章。因此，对现有《草案》有必要进行科学的体例重排。依管见，除“一般规定”一章外，婚姻家庭编宜按法律所调整的亲密关系类型进行编排，此等类型主要包括婚姻关系、父母子女关系和特定范围内的其他血亲关系。考虑到最后一'类关系所涉及的内容较少，不宜单列成章，故在“一般规定”一章之外，宜设“婚姻”和“父母子女关系和其他家庭关系”二章。在各章内部，则按法律关系产生、法律关系的内容以及法律关系的消灭等三项内容进行整合。
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