司法考试《商法》复习笔记:别除权行使的条件
发布日期:2020-05-23 文章来源:互联网
(1)债权和担保权合法成立和生效。作为别除权根据和基础的债权和担保权,必须符合民法通则、合同法和担保法的有关规定。例如,当事人之间的借款合同,必须具备行为人有相应的民事行为能力、意思表示真实和不违反法律或社会公共利益的基本条件,同时符合有关借款合同的法律和行政法规的规定。双方签订的抵押合同,必须采用书面形式,其标的物必须符合担保法的有关规定,并且必须办理抵押物登记手续。欠缺这些条件之一的,不得在破产程序中享有别除权。
(2)债权和担保权符合破产法的规定。作为别除权根据和基础的债权和担保权,还必须符合破产法的有关规定。具体说,有以下三项:①债权和担保权必须指向破产人及其财产。首先,该债权必须以破产人为债务人。其次,该担保权必须以破产人的财产为标的物。②债权和担保权必须成立于破产宣告以前。但是,在重整期间依据破产法第75条第2款的规定为继续营业借款而设定担保的,在重整程序转为破产清算程序后,该担保权仍得享受别除权的地位。同样地,管理人依据破产法第18条的规定为待履行合同的继续履行而提供的担保,以及管理人依据第37条的规定为取回质物、留置物而提供的替代担保,在破产宣告后亦享有别除权地位。③债权和担保权的成立不存在破产法上的无效或可撤销事由。
(3)债权已依法申报并获得确认。根据破产法第44条的规定,无论是有财产担保的债权还是无财产担保的债权,均应当依照破产法规定的程序行使权利。债权申报是债权人参加破产程序的必经手续。又根据破产法第58条的规定,已申报的债权应提交债权人会议核查并由人民法院确认。所以,未获确认的有担保债权,不享受别除权的地位。
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