司法考试《商法》复习笔记：别除权的概念

别除权的概念。别除权是大陆法系破产法上的概念，指债权人不依破产程序，而由破产财产中的特定财产单独优先受偿的权利。别除权具有以下法律特征：

　　（1）别除权以担保权为基础权利。别除权不是破产法创设的实体权利，而是破产法给予某些既成的实体权利的特殊待遇。享有这种特殊待遇的权利基础是担保权；而担保权是依据民法担保制度发生的。也就是说，只有在破产案件受理时已经合法取得担保权的债权人才能够享有别除权。这里所说的担保权，是指物的担保意义上的担保权，即所谓担保物权。

　　我国现行破产法给予担保权以比较充分的保护。破产法第109条规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。这里所说的“财产担保”，包括三种形式：抵押、质押、留置。因此，在我国，依据民法通则和担保法成立的抵押权、质权和留置权是别除权的基础权利。

　　（2）别除权以实现债权为目的。民法设立担保制度以保障债权的实现为目的。因此，担保权从属于受担保的债权。债权的有效和存续是担保权有效和存续的前提。债权消灭，担保权随之消灭。同样，债权的范围和实现条件，也就是担保权的范围和实现条件。这一基本原理，亦为破产法的别除权制度所遵循。

　　（3）别除权以破产人的特定财产为标的物。别除权享受优先清偿的财产来源是依照合同约定或法律规定被设置了担保权的担保物。在破产法上，这种财产被称作别除权标的物。别除权标的物必须是特定财产（特定物或者特定化的种类物）

　　根据别除权标的物具有特定性的原理，当别除权标的物不足清偿被担保的全部债务时，别除权人不得就未足额清偿部分请求由破产财产获得优先清偿，而只能作为普通破产债权参加集体清偿。

　　（4）别除权的行使不参加集体清偿程序。享有别除权的债权人，称作别除权人。别除权的权利内容，就是别除权人有权就担保物单独优先受偿。所谓优先受偿，就是在全体债权人的集体清偿程序以外个别地和排他地接受清偿。所以，别除权制度是破产法集体清偿原则的一个例外。按照我国破产法的规定，破产宣告后，别除权人即可对标的物实施处分并由此获得清偿，而不受破产清算程序进展情况的影响。

　　（5）别除权标的物不计入破产财产。别除权人有权就别除权标的物优先受偿，则其他破产债权人不能对别除权标的物提出清偿请求，管理人也不得擅自将别除权标的物纳入破产分配；只有当别除权人放弃优先权而自愿加入集体清偿时，其别除权标的物才转变为破产财产。因此，破产申请受理后，别除权标的物虽然也属于债务人财产，并且可能在破产宣告前为管理人接管（除已经被担保权人占有的外），但为了实现别除权的优先受偿，管理人需要将别除权标的物与其他债务人财产有所区分，不能用别除权标的物清偿破产费用和共益债务。