司考商法要点精讲：取回权

1.取回权的概念。

　　取回权是指从管理人接管的财产中取回不属于债务人的财产的请求权。取回权有以下法律特征：

　　（1）取回权是对特定物的返还请求权。这种返还请求权应具备三项条件：①以被请求人占有请求人财产的事实为前提；②以特定物为请求标的；③以该物的原物返还为请求内容。缺乏这三项条件之一的，不构成取回权。至于被请求人占有财产的依据如何，在所不论。

　　（2）取回权是以物权为基础的请求权。也就是说，取回权的发生依据不是债的关系而是物权关系。取回权人是以物的所有人的身份提出权利请求的。若无物的所有权（或者由所有权派生的其他物权，如国有企业的经营管理权）作为权利基础，则不得主张取回权。

　　（3）取回权是在破产程序中行使的特别请求权。其特殊性表现为不参加债权申报和债权人会议，而由权利人个别行使权利。

　　（4）取回权标的物在被取回以前，视同为债务人财产，由管理人管理和支配。该财产若受到不法侵犯，管理人得请求法律保护。

　　2.取回权的种类。

　　（1）一般取回权与特殊取回权。

　　适用破产法概括性规定的取回权为一般取同权。适用破产法特别规定的取回权为特殊取回权。破产法第38条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。”这是一般取回权的规定。实践中，作为取回权标的物的“不属于债务人的财产”主要包括以下两项：

　　①合法占有的他人财产。即有合法根据而占有的属于他人的财产。包括共有财产、委托管理的财产、租赁财产、借用财产、加工承揽财产、寄存财产、寄售财产以及基于其他法律关系交破产人占有但未转移所有权的他人财产。

　　②不法占有的他人财产。即无合法根据而占有的属于他人的财产。例如，非法侵占的财产，受领他人基于错误所为之给付而取得的财产，破产人据为已有的他人遗失财产。

　　在国外，特殊取回权主要有出卖人取回权和行纪人取回权两种形式。出卖人取回权是指在异地交易中，出卖人发运买卖标的物以后，买受人没有付清价款，而于收到标的物以前被宣告破产的，出卖人有权解除合同并取回该项财产。行纪取回权是指行纪人受委托人的委托购人物品并交付给委托人，在货物发运后，委托人尚未收到货物又未付清价款而被宣告破产的，行纪人对于已发运的财产拥有取回权。破产法第39条规定了出卖人取回权：“人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。”

　　（2）原物取回权与赔偿取回权。

　　原物取回权是根据原物返还的民法原理而取得的权利。例如，依据租赁合同而由破产人占有的财产，其所有权人有权请求返还原物。赔偿取回权是根据损害赔偿的民法原理取得的权利，它是指在依法律关系移交破产人占有的财产已不能原物返还的情况下以金钱赔偿方式满足的取回权。例如，在管理人已将标的物处分，或者共有物无法分割的情况下的赔偿取回权。很明显，赔偿取回权是在无法通过原物取回权实现权利的情况下采用的一种替代补救。所以，在原物存在的情况下，所有权人只能请求返还。

　　关于赔偿取回权的满足，分为两类情况：一是已经处分的；二是毁损灭失的。原物在破产申请受理前被处分或者因债务人的责任毁损灭失的，权利人以直接损失额申报债权；原物在破产申请受理后被处分或者因管理人的责任毁损灭失的，权利人按共益债务获得赔偿。

　　3.取回权的行使。

　　破产宣告后，破产程序终结前取回权人得随时向管理人请求取回财产。管理人收到取回权人的请求后，经证明属实的，应予以返还。但是，取回权人行使权利时未依法向管理人支付相关的加工费、保管费、托运费、委托费、代销费等费用的，管理人有权拒绝。

　　取回权标的物应当原物返还（原物取回权）取回权标的物因已经处分或者毁损灭失而不能原物返还的，应当折价返还（赔偿取回权）

　　管理人在处理以取回权为由提出的给付请求时，如果认为请求人缺乏权利根据，可以拒绝给付。由此发生争议的，请求人可以向受理破产案件的人民法院提起诉讼。