晚退休“余热权”保障问题与确立机制

摘 要：　余热权是指劳动者退休之后, 继续以工作者的身份投身到原单位或者全新的单位工作。这应是劳动者的一项基本权利, 为此需要将其纳入劳动法的保障范围。老年人不仅要“老有所养”, 更要“老有所为”, 为此需要采取一系列措施, 以消除余热权的法律障碍。

　　关键词：　余热权; 晚退休; 退休聘用;

晚退休“余热权”保障问题与确立机制

　　Abstract：　“The right of afterheat” refers to the right of retired workers who are re-employed by the original or a new unit as worker' identity. It ought to be a fundamental right of workers, so it needs to be included in the protection scope of labor law. The elderly should not only “ be looked after properly when they grow old”, but also “accomplish something in their old ages”. Therefore, it is necessary for us to take a series of measures to eliminate the legal obstacles to the right of afterheat.

　　Keyword：　Right of Afterheat; Late Retirement; Post-retirement Employment;

　　一、“余热权”保障问题的提出

　　论及“余热权”人们或许会比较陌生, 但是说到退休返聘权利公众就应该比较熟悉了。近几年社会各界对退休聘用这个问题一直争论不休。各种数据显示, 我国已经进入老龄化社会, 养老金出现重大缺口, 人口红利正在消失, 这使我国的养老压力越来越大, 将来的趋势就是向晚退休发展。活跃在社会上的各类人员退而不闲、退而不休, 并且以其特殊的优势获得了不少用人单位的青睐, 所以退休聘用也会成为常态, “余热权”的保障也逐渐成为社会热点。针对这一越来越大的群体, 我们要通过何种措施来规制并保护“余热权”呢?这无疑成为关注的重点。

　　据调查, 我国老年人在60周岁以上的大致有177 648 705人, 占13.26%, 其中65周岁及以上人口为118 831 709人, 占总人口的比重为8.87%。中国现在是世界上唯一的老年人口过亿的国家[1]。相比而言, 老龄化较为严重的国家, 譬如日本、美国等, 其老龄化人口数额也不过三四千万。其实, 我国在1999年的时候就已经进入了老龄化社会, 在发展中国家是较早的, 可谓“未富先老”。21世纪初, 我国的老年人口占总人口的比重超过了世界标准而成为了新时代新的老龄化国家。世界其他国家, 尤其是发达国家, 的发展经验表明, 照我国现在这样的发展速度, 我国达到“超级老龄化国家”用不了30年。相同的标准, 法国用了115年, 瑞典用时将近85年, 德国也差不多用了40年。老年人口占比增加会给我国带来一系列问题, 即使我们很难接受这一社会现实, 但是我们必须去面对这一现实。

　　老年人必然会提出对生活质量的要求, 不仅要“老有所养”, 还要“老有所用”“老有所为”。很多地方和用人单位对此都在进行探索。就用人单位而言, 目前主要是高校和医院。《南京大学退休人员返聘管理办法》从基本的原则性规定到岗位的设置再到退休后重新聘用等方面都进行了详细的规定。全国许多其他高校也都制定了有关规定。如此, 退休教师仍然可以像一般劳动者一样继续“劳动”, 虽然他们这种劳动有自己的特殊性。这无疑有助于高校对人才的充分利用。即便如此, 高校对退休返聘的规定还是不足以能达到保护劳动者的那种程度。如上所述, 医疗机构由于其工作性质的特殊性, 也制定了退休聘用的相关政策。湖南岳阳市第一人民医院《关于2016年退休职工返聘工作的通知》就对退休聘用事项进行了详细规定。这类医务人员的“召回”, 无论是对病人, 还是医院, 或是返聘者, 都是福音。

　　就地区而言, 上海等地进行的探索值得关注。上海市出台的《关于特殊劳动关系有关问题的通知》将退休以后继续从事的工作定位为特殊劳动关系。苏州市出台的《关于特殊劳动关系问题的通知》 (苏劳监[2004]7号) 对退休返聘人员也进行了相应的规定, 保障了他们的权益, 和上海的做法类似。

　　就全国性的有关规定而言, 将超龄人员从原来的劳务关系定位到现在的在劳务关系和劳动关系之间摇摆, 中共中央办公厅、国务院办公厅转发的中组部等八部委联合下发的《关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见》《中办发[2005]9号》 (以下简称《意见》) 就是典型代表。《意见》第4条规定:“离退休专业技术人员受聘工作期间, 因工作发生职业伤害的, 应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理;因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的, 可通过民事诉讼处理;与聘用单位之间因履行聘用合同发生争议的, 可通过人事或劳动争议仲裁渠道解决。”其总体上将超龄人员定位为劳务关系, 表现在“因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的, 可通过民事诉讼处理”, 而不是通过劳动争议解决途径, 但赔偿则参照工伤标准。很明显, 我国劳动人事争议仲裁适用的基本前提是双方存在劳动关系或人事关系, 如果双方是劳务关系, 则要通过民事诉讼途径予以解决, 可见, 这条规定存在自相矛盾之处。

　　按照现行法律规定, 对退休人员的规制要么是劳动关系, 要么是劳务关系, 两者泾渭分明, 没有中间地带, 而上海市和苏州市的规定相当于将其定位为中间状态, 用一种理论解释就是“特殊劳动关系” (1) 。对立法者而言, 这种特殊的法律关系的规制问题从根本上就是劳动关系和劳务关系的博弈, 是“定位为民法调整的劳务关系还是定位为劳动法调整的劳动关系”问题。其实两者难以区分, 在劳务关系和劳动关系之间存在过渡形态。总之, 应总结地方和行业的做法, 并上升至国家立法。

　　二、“余热权”的界定、意义

　　(一) “余热权”的内涵解析

　　余热权, 从字面意思上来讲, 就是发挥余热的权利, 若是从更深层次的方面来探究, 便要论及退休聘用这一法律概念方能解释得体。我们认为, 余热即是劳动者退休之后, 继续以劳动者的身份投身到原单位或者全新单位工作的一种状态, 其后再加一“权”字, 得以说明在这样一种状态中是充满着这部分劳动者的权利诉求的。对于余热权的安排或者说退休聘用制度的规定, 理论界通说的观点是, 劳动者的年龄已经超过法律规定的最迟退休年龄, 该劳动者从其所属单位退休, 然后再与本单位续签合同或者与其他单位重签合同, 使得劳动关系从一种消灭的状态又失而复得的一种法律事实。因此, 本文所称的退休返聘人员既包括达到法定退休年龄继续在原单位工作, 也包括到其他单位继续工作的人员;既包括已经享有养老保险待遇的人员, 也包括没有享受养老保险待遇的人员。有的学者称之为超龄劳动者, 其内涵和本文退休返聘人员内涵是一致的。

　　余热权是劳动权的具体体现和要求, 达到法定退休年龄不见得就一定失去劳动权利, 只要他有劳动能力和劳动意愿, 就应当享有继续劳动, 包括返聘的权利。我国宪法规定的退休更多是一种权利, 而不是义务, 达到退休年龄的可选择继续工作, 也可选择退休, 这才是退休权作为一项基本权利应当具有的内涵。因此, 即使是实行强制退休, 也并不必然得出劳动者劳动权的丧失。

　　(二) “余热权”的重要意义

　　《老年人权益保障法》第2条规定:“老年人有从国家和社会获得物质帮助的权利, 有享受社会服务和社会优待的权利, 有参与社会发展和共享发展成果的权利。”该法第4条规定:“积极应对人口老龄化是国家的一项长期战略任务。国家和社会应当采取措施, 健全保障老年人权益的各项制度, 逐步改善保障老年人生活、健康、安全以及参与社会发展的条件, 实现老有所养、老有所医、老有所为、老有所学、老有所乐。”可见, 不仅要保障老年人合法权益, 更要发挥老年人的作用;不仅使其“老有所养”, 更要“老有所为”。而对老年人工作权利的保障是保障老年人各项权利最好的途径, 也是应对老龄社会的有效举措。无论是对老年人本人, 用人单位, 还是对社会和国家都是有利的。同时, 这也是国家和社会应尽的义务和责任, 《老年人权益保障法》第7条规定, 保障老年人合法权益是全社会的共同责任。国家机关、社会团体、企业事业单位和其他组织应当按照各自职责, 做好老年人权益保障工作。有的地方建立了“夕阳红”人才库, 这对该问题的解决也是很有裨益的。

　　对退休返聘人员而言, 返聘意味着工作和劳动。只有劳动, 才能获得尊严, 才能体现价值。高校、医院等部门对阅历和经验比较看重, “老”意味着“职称高”“经验丰富”“社会认可度高”, 退休人员, 所在单位往往予以返聘, 其他单位也会争相聘请他们。对退休人员而言, 他们自己也不希望退出工作岗位, 50至70岁正是“大好年华”, 退出工作岗位于单位、于社会、于劳动者本人而言都是一种资源的浪费。很多医生会这样说:“我不会在我最鼎盛的时期就去退休, 在最强盛的时候发光发热, 为国家医治更多的病人, 不然的话该是多大的人力资源浪费。”[2]对那些没有缴交社会保险的人而言, 工作意味着收入, 意味着生存, 在当前社会保障制度没有普遍建立起来的背景下具有必要性和迫切性。80后或90后的一对夫妇不仅要养活自己和子女, 还要赡养四个老人, 经济负担可想而知。退休返聘可以减轻子女的负担, 工作还意味着自主性, 意味着尊严和地位。同时, 对部分老年人来说他们的养老金可能并不足以支撑家庭开支, 适度的返聘工作也有助于这部分人缓解生活压力。还有, 退休以后重新进入工作岗位不仅可以使老年人强身健体, 而且对活动脑筋大有裨益, 适当的工作强度与大脑运转有助于老年人的身心健康, 减少老年病的发生, 从这个意义而言, 退休后被返聘不仅有助于减轻家庭负担, 而且还有助于老年人的身心健康。

　　一般来说, 退休后被返聘的工作人员工作经验较新进的劳动者丰富。很多退休人员在退休之后仍可以继续上班, 不仅仅是因为其身体可以支撑他们继续相关的工作, 而且还可以“以老带新”, 传承单位的文化。返聘人员凭借从业多年丰富的工作经验, 可以发挥“传帮带”作用, 工匠精神就是这样一代又一代地传承下来的。一个单位的文化气息并不是一蹴而就的, 而是在岁月的积淀下慢慢成就, 需要单位的“老人们”身体力行, 职工才能耳濡目染, 浸染其中, 从而茁壮成长。一般而言, 离退休人员对工资等方面的要求并不一定很高, 因为其各方面的保障都相对比较充分。大多数退休人员缴交了社会保险, 生活有了较好的保障, 所以用人单位不需要支付这部分人的福利待遇。部分退休返聘者不是因为经济上有压力而选择再就业, 故而他们对薪金收入也没有过分要求, 心理期望值不高。因此, 退休返聘人员在实现返聘以后, 对其所就职的单位来说, 要付出的成本要大大低于普通员工。

　　三、确立“余热权”的主要障碍

　　我国的法律并未将退休聘用关系界定为劳动关系, 而是以劳务关系进行处理, 这使退休聘用只能在民法层面上以简单的民事关系处理, 而在法律层面上不能获得劳动法比较全面的保护。其实, 退休聘用很多问题都和劳动关系相关联, 需要借助劳动法的路径予以解决, 同时辅之以民事关系。为何退休人员不能享受劳动法的保障?学界的观点是, 退休意味着退出工作岗位, 意味着享受养老保险待遇, 返聘则意味着获得双份待遇, 这是不公平的, 有违养老保险制度设立的初衷。“退休制度作为社会保险领域的重要制度, 其立法目的在于给因年老不能参加工作的人一种生活上的保障。”[3]退休聘用还会导致退休人员和在职人员抢“饭碗”, 增加社会就业压力, 在当前就业压力比较大的背景下, 这种后果更加明显。这对年轻人而言是不公平的。“从养老保险的制度功能来看, 养老保险的主要目的在于为退出劳动岗位的劳动者提供生活保障, 使其能老有所养, 返聘人员再次就业后, 一方面能通过自己的劳动获取工资, 尤其是一些高技能返聘者的返聘工资接近在职时, 同时又领取养老金, 这样会背离养老金制度的初衷, 增大养老金的压力, 也引起社会的不公。”[4]这种观点具有一定的代表性, 既影响我国立法, 在实践中也带来很多问题。

　　(一) 相关立法的规定

　　1996年通过的原劳动部制定的《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》 (劳部发[1996]354号) 第13条规定:“离退休的劳动者, 他们已经享受了相关的养老保险待遇, 若他们重新被用人单位聘用, 用人单位应当与其明确用工协议, 必须以书面的形式签订, 要明确在聘用期内的主要工作内容以及各项工资与福利等相关的权利与义务。退休返聘人员要按照协议中具体事项的规定履行自己的工作义务与行使相关的权利, 而聘人单位也要按照协议的规定履行相关的义务, 聘用协议约定提前解除书面协议的, 应当按照双方约定处理, 未约定的, 应当协商解决。”很明显, 这一规定强调了聘用协议的重要性, 其基本思路是按照劳务关系来进行规制。《关于实行劳动合同制度若干问题的请示》是原劳动部发给江西省原劳动厅的复函 (劳办发[997]88号) , 其中对离退休人员的重新聘用问题作出了明确的回复:“关于离退休人员的再次聘用问题。各地应当采取适当的调控措施, 优先解决的是劳动者的就业和再就业问题。对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员, 根据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》 (劳部发[1996]354号) 第13条的规定, 其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务。离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务, 聘用协议约定提前解除书面协议的, 应当按照双方约定办理, 未约定的, 应当协商解决。离退休人员聘用协议的解除不能依据《劳动法》第28条执行。离退休人员与用人单位发生争议, 如果属于劳动争议仲裁委员会受案范围的, 劳动争议仲裁委员会应予受理。”从这些规定可以看出原劳动部所要求的是采取适当的措施, 优先解决退休人员的再就业问题, 但基本思路仍然是劳务关系, 强调签订聘用协议, 且聘用协议的解除不能适用劳动法, 但后面又指出, 属于劳动争议仲裁受案范围的, 可以通过仲裁解决。这些原则性的条款不具有可操作性, 难以保护这部分劳动者的合法权益。

　　由于年代久远, 如上所述的两个函件对退休聘用的规定难以适应现在出现的各种各样的新情况。2007年颁布的《劳动合同法》也没有对退休劳动者重新聘用的相关问题予以专门规定。但该法第44条规定, 劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的, 劳动合同终止。从中可知, 只要开始依法享受基本养老保险, 劳动合同就终止, 即不能建立劳动关系。退休聘用者由于已经退休且开始领受养老金, 不能成为劳动法上的主体, 在与用人单位发生争议后, 其不能获得劳动法的保护, 所以这些人员只能按照普通民事案件向法院提起诉讼。对达到退休年龄但没有享受基本养老保险的, 是否可以建立劳动关系则语焉不详。2008年9月3日通过的《劳动合同法实施条例》则规定, 劳动者达到法定退休年龄的, 劳动合同终止。可见, 只要达到法定退休年龄, 劳动合同都应当予以终止。对此, 很多人认为这一条规定违背了《劳动合同法》第44条规定的本意。最高人民法院的态度也和《劳动合同法》第44条的规定一致。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (三) 》第7条规定:“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议, 向人民法院提起诉讼的, 人民法院应当按劳务关系处理。”从这一规定可以看出最高人民法院是以劳务关系来处理超龄劳动者的返聘问题。

　　(二) 将退休返聘人员定位为非劳动者所带来的问题

　　从以上立法分析可知, 法律并不承认退休返聘人员劳动者的身份, 因而退休返聘人员不能成为劳动法上的劳动者, 那么劳动法对劳动者倾斜保护的目的在退休返聘人员身上便无法实现;退休返聘人员和用人单位之间只能适用民法, 按照劳务关系进行处理, 这将带来一系列问题。

　　1. 无法缴交工伤保险

　　2010年, 《工伤保险条例》经过了全新的修订, 其中主要是对企业职工在工作过程中所可能遭受的相关危害的具体范围进行了适当的扩充, 对劳动者的保护更加全面、具体, 具体表现在对发生工业事故和患染职业病的劳动者的相关权益的保障力度加大。至于退休聘用者能否在重新工作的过程中得到工伤方面的保险待遇, 关键要看劳动者与用人单位签订的协议, 以及双方形成的是劳动关系还是劳务关系, 退休返聘者当具有合法的劳动法上的主体地位时才能享受工伤待遇。根据对《北京市实施〈工伤保险条例〉办法》相关规定的探讨, 对工伤认定的相关程序, 劳动者是退休返聘人员的, 这部分人员是享受不到相关待遇安排的。我们在对北京市高级人民法院《关于审理工伤认定行政案件若干问题的意见 (试行) 》相关规定的研读过程中发现, 童工以及退休返聘人员的工伤认定也是不在工伤赔偿以及认定的范围内的, 相关的认定以及赔偿应该通过其他途径解决, 而其中所说的一般途径指的是劳动者与用人单位签订的协议, 即依照协议的相关规定来处理。这样的规定并不能恰如其分地解决相关问题, 反而导致更多问题的出现。

　　对退休返聘者是否享受工伤保险这一问题, 现实中存在三种不同的观点:赞成方以最高人民法院行政庭的答复为代表 (1) ;反对方以各地的劳动行政部门为主, 他们所持的观点是退休后的劳动者不应当适用《工伤保险条例》的相关规定, 他们认为超龄的劳动者不是劳动法的调整对象, 不能适用并予以保护;中立方认为可以参照工伤保险来执行。但是, 现实的状况是, 达到法定退休年龄的人员是无法缴交工伤保险的。因此, 即使可以被认定为工伤, 但也无法从工伤保险基金获得享受工伤保险待遇, 这种风险只能由用人单位承担。

　　2. 退休返聘的员工能否享受加班补偿的问题

　　根据我国法律规定, 达到法定退休年龄的劳动者与用人单位签订的合同属于劳务合同而并非劳动合同, 故而领受的是劳务报酬, 而非工资, 无法适用最低工资标准, 加班也无法按照《劳动法》的规定获得加班工资。反观退休返聘的劳动者, 他们拥有较为丰富的经验, 如果说最基本的劳动报酬都难以得到保障, 则有违法律的基本精神。

　　3. 救济途径只能按照一般民事案件的解决途径进行

　　根据上述规定, 退休返聘人员权益受到侵犯的, 其救济途径只能按照一般民事案件的解决途径进行, 而不能适用劳动争议解决途径。由于退休人员和用人单位之间建立的是劳务关系, 那退休返聘人员的权益问题就无法适用劳动争议的解决途径, 劳动行政部门也就无法对用人单位进行行政执法 (劳动监察) , 退休返聘人员只能向人民法院提起民事诉讼。

　　四、“余热权”法律保障制度的构建

　　退休人员, 其身份具有特殊性, 为了保障其“余热权”, 需要对其进行特殊保护。

　　(一) 对退休返聘人员身份的界定

　　退休返聘是在社会发展进程中衍生出来的一种特殊的雇佣劳动形式, 对退休人员本人、社会, 都有重大意义, 需要对其地位进行正确的定位。众所周知, 民法主要调整平等主体之间的人身关系和财产关系, 即法律假定民法主体总体上是平等的, 一般不对另一方进行倾斜保护, 否则有违民法的平等原则, 而劳动法则是在民法的基础产生的, 是对民法的补偏救弊。“在中国建立和完善社会主义市场经济作为经济体制改革过程中, 敏锐地意识到社会法的重要性, 将民商法、经济法和社会法作为市场经济基本法, 其中的缘由不难理解。社会法是对民商法、行政化调整社会关系的纠偏, 民商法坚持个人本位, 坚持主体平等、意思自治、私权神圣和过错原则, 由此导致了很多社会问题。”[5]为此, 需要借助劳动法来进行纠偏。如果将退休返聘定位为劳务关系, 显然不利于保障退休返聘人员的合法权益。其实, 判断某人是否具有劳动者的身份最主要的还是要看其和用人单位是否具有从属性, 包括人格从属性、经济从属性和组织从属性, 而不是看其是否达到退休年龄。很明显, 退休返聘人员从根本而言, 符合劳动关系的本质特征, 应当被认定为劳动者, 但和一般的劳动者应有所差别。

　　对退休返聘人员的身份, 上海等地定位为特殊劳动关系, 比较妥当。“特殊劳动关系理论将超龄劳动者和用人单位之间的关系视为介于劳动关系和劳务关系之间的折中状态予以处理, 既考虑到这一行为的人身性、隶属性而加以倾斜保护, 又兼顾到社会的承受度和利益的平衡性。”[6]对此, 我们认为也要具体分析。没有领取养老保险但达到退休年龄的人员, 应当确认其劳动者身份, 可以建立劳动关系, 这符合《劳动合同法》第44条的立法精神。达到法定退休年龄但没有选择退休的人员, 也应当认定为劳动者, 这符合《劳动法》的精神, 《劳动法》以及相关法律并未规定劳动者年龄的上限, 只规定了下限。如此既可以减轻社会保险基金的压力, 也可以缓解老龄社会劳动力的不足, 更可以发挥老年人的作用, 可以说这对各方都是利好的制度, 这些在西方发达国家也是通常的做法。因此, 对该群体应当适用《劳动法》。那些领取养老保险待遇的人员, 如果退休返聘, 可以视为“准劳动者”, 即不必缴交养老保险, 但可以缴交工伤保险, 其工作时间、劳动保护等应当适用劳动基准法。可喜的是, 如今司法裁判也越来越人性化, 福建、湖北、甘肃、江苏等省的法院已将超龄劳动者认定为劳动关系。

　　劳动就业权, 又被称为工作权或狭义的劳动权, 是劳动者最基本的权利之一。《宪法》第42条规定:“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”《劳动法》第3条规定:“劳动者享有平等就业和选择职业的权利。”可见, 劳动就业权是法律赋予的基本权利。从学理上, 劳动就业权一般包含两重含义 (1) :一是自由工作或就业的权利, 包括平等就业权和自由择业权;二是请求提供有报酬的工作机会的权利, 据此劳动就业权也可称职业保障权。市场经济下的劳动就业权, 不同于计划经济下的劳动就业权, 劳动者的就业行为, 实行市场调节, “双向选择”, 即主要通过劳动力市场来进行优化配置, 国家不再直接限制或包办, 但国家负有促进或保障就业的责任, 这种责任不同于计划经济下的劳动就业的统包统配, 而是要创造就业机会和实行失业救济。为此, 我国专门颁布了《就业促进法》并制定了失业救济制度。因此, 劳动就业权又被称为“限定劳动权”。劳动就业权和劳动者的年龄具有一定的关系:只有达到最低就业年龄才能享有劳动权, 即具有劳动权利能力和劳动行为能力;达到一定年龄可能丧失劳动能力。问题是, 国家能否在劳动者还有劳动能力的情况下剥夺其劳动权呢?这显然是不可以的。平等就业权作为一种基本权利, 不能随意地被剥夺, 不能在劳动者还有劳动能力且有劳动意愿的情况下就予以剥夺, 毕竟无论是《宪法》还是《劳动法》, 都没有规定劳动者年龄的上限。此外, 劳动就业权作为一种权利, 应由劳动者自己进行选择, 而不是由国家和社会代替劳动者进行选择。所以, 退休返聘人员的劳动就业权应当得到保障, 尤其是对那些达到法定退休年龄但没有社会保险的人员而言, 更为重要, 因为就业对他们来说意味着生存。基于退休返聘人员的特殊性, 可以实行和一般劳动者有所差别的制度。

　　(二) 完善退休人员再就业促进制度

　　对退休返聘者的管理与制度的相关立法并不完善, 这些相关规定笼统而又模棱两可, 可以进行以下尝试:对于高年龄劳动者, 其自愿就业的, 应该考察其能力与精力状况并制定相应的计划, 致力于促进其再就业, 提供合适的再就业机会, 用人主管机关要创造条件辅助老年劳动者再就业以实现其社会价值。纵观世界各国的立法现状, 应该为退休人员制定完善的再就业的有关规定, 以加强对退休返聘者“余热权”的保护。国家机关要不断从实践中针对退休返聘人员出现各种状况进行反思, 提出因时制宜的措施, 并要更新观念, 抛弃对退休人员的旧观念。

　　为了保障老年人就业权利, 我国应当加大对老年人就业歧视的保障力度。如果将老年人纳入劳动者的范围, 劳动行政执法部门便可以依照相关法律对老年人就业歧视的行为进行执法;对于进入法律程序的, 司法机关应当依照法律规定进行裁判, 以保障老年人的平等就业权。

　　(三) 完善退休劳动者劳动合同制度

　　应当完善退休返聘人员劳动合同制度。退休返聘的劳动者, 已经享受了相关的养老保险待遇, 若他们重新被用人单位聘用, 用人单位应当与其明确用工协议, 必须以书面的形式予以签订, 要明确在聘用期内的主要工作内容以及各项工资与福利等相关的权利与义务。

　　这类合同, 应在一般劳动合同的基础上, 针对退休返聘人员进行特殊约定, 给予双方更大的自主权。因为退休返聘人员具有较为丰富的工作经验, 也具有一定的经济能力, 平等保护一般不会导致双方利益的失衡。首先, 退休返聘人员是否已有相应的退休保障, 是否领受退休工资, 社保是否需要交纳, 是否需要用人单位的经济补偿, 都要予以明确。其次, 退休返聘的劳动者应当与用人单位约定好医保问题, 退休返聘的劳动者往往会因为健康问题影响到正常的工作。再次, 用人单位也要与劳动者协商好是否进行工伤的相关补偿, 对于已经享受养老保险待遇的人员, 可以选择约定工伤的赔偿办法, 尤其是在法律还不允许其缴交工伤保险的时期, 更要明确予以约定。最后, 双方要明确发放工资待遇的方式以及相关事项, 如奖金、加班费用、补贴或者其他福利费用一定要在协议中明确[7]。

　　(四) 将退休劳动者纳入劳动基准法的范围

　　劳动基准法是保护劳动者合法权益的最低保障。我国劳动法只是对工作时间、休息休假、工资、劳动安全卫生和女职工与未成年工特殊保护等几个方面进行了相关的限制和规制, 有关老年人劳动保护等方面的规定则可操作性不强, 无法满足退休人员余热权的保障需求。应把退休返聘的这部分劳动者纳入劳动基准法的范畴, 在工作时间、劳动安全保护等方面适用劳动法的有关规定。“退休后如果享受养老保险待遇, 领取了退休金, 继续从事工作时, 在劳动保护上与一般劳动关系上可以有一些差异, 但涉及劳动基准如工作时间、休息休假、劳动保护、最低工资保护以及工伤待遇等问题上应当适用劳动法的规定。”[8]

　　(五) 完善和退休劳动者相适应的社会保险制度, 并辅以商业保险制度

　　关于社会保险制度, 应当根据不同的情况予以安排。对达到退休年龄并已经开始享受养老保险待遇的劳动者, 用人单位只需要缴纳工伤保险即可, 而对达到退休年龄但未享受养老保险待遇的劳动者, 用人单位可为其缴纳养老保险和工伤保险。允许缴交工伤保险, 既分散了用人单位的风险, 又可以保障劳动者的合法权益。《上海市工伤保险实施办法》第62条就规定:“用人单位聘用的退休人员发生工伤的, 由用人单位参照本办法规定支付其工伤保险待遇。”各地可以对一些特殊问题进行探索, 以更好地保障余热权。

　　有的地方对退休返聘人员缴交工伤保险则持否定态度。国务院法制办在《对〈关于重新进入劳动生产领域的离休人员能否享受工伤保险待遇的请示〉的复函》中要求:对于商业保险的缴纳, 用人单位在符合各项规定的情形下, 可以为退休返聘的专门技术人才缴纳一定的人身保险。《意见》也提出:有条件的聘用单位在符合有关规定的情况下, 可为聘请的离退休专业技术人员购买聘期内的人身意外伤害保险, 以分散风险, 保障退休返聘人员的合法权益。因此, 对退休返聘人员不得缴交工伤保险的, 应当缴交商业保险, 或是人身意外伤害保险, 或是雇主责任险, 即使是缴交工伤保险的, 也鼓励用人单位缴交雇主责任险或人身意外伤害保险, 如此既可以分散用人单位的风险, 也可以更好地维护劳动者的合法权益。

　　参考文献：

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　　[8]林嘉.退休年龄的法律分析及制度安排[J].中国法学, 2015 (6) :5-24.

　　注释：

　　1 特殊劳动关系首先在上海市劳动和社会保障局于2003年4月25日下发的《关于特殊劳动关系有关问题的通知》 (下称《通知》) 中提出。根据《通知》的规定, 所谓特殊劳动关系, 是指现行劳动法律调整的标准劳动关系和民事法律调整的民事劳务关系以外的一种用工关系, 其劳动者一方在用人单位从事有偿劳动、接受管理, 但与另一用人单位存有劳动合同关系或不符合劳动法律规定的主体条件。其对象主要有如下:协议保留社会保险关系人员、企业内部退养人员、停薪留职人员、专业劳务公司输出人员、退休人员、符合前述规定的其他人员等。
　　2 最高人民法院行政审判庭《关于退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉问题的答复》 ([2007]行他字第6号) 指出:“根据《工伤保险条例》第2条、第61条等有关规定, 离退休人员受聘于现工作单位, 现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费, 其在受聘期间因工作受到事故伤害的, 应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”
　　3 有的学者认为, 就业权包括就业竞争权、自由选择权、平等就业权、职业安定权、公共就业保障权等, 参见:王全兴.劳动法:[M].4版.北京:法律出版社, 2017:388。