以不正当手段获取商业秘密你知道哪些行为？

一、侵犯商业秘密罪的行为方式认定

        根据第二百一十九条的规定，侵犯商业秘密罪的行为方式主要有四种。根据本罪的实行行为的特征，本文将本罪的行为方式概括为三种，即：以不正当手段获取商业秘密的行为；非法处分商业秘密的行为；第三人侵犯商业秘密的行为。

1.以不正当手段获取商业秘密的行为 

        以不正当手段获取商业秘密的行为，重点在于行为人获取商业秘密的手段是非法的、不正当的，根据二百一十九条的规定，具体是指盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段。这类行为直接侵犯商业秘密本身，破坏了商业秘密的秘密性，商业秘密权利人因此面临因商业秘密的泄露而造成重大损失的威胁。其不正当获取的手段具体可以分为四种：盗窃、利诱、胁迫和其他不正当手段，下文将对这四种获取商业秘密的不正当手段的认定进行详细的论证。

2.盗窃行为的认定 

        盗窃行为在这里指的是行为人以非法占有为目的，秘密窃取商业秘密的行为。强调获取商业秘密时的秘密性，不易被他人发觉。这里的行为人既包括权利人的内部成员，也包括不属于权利人所在公司或企业的外部人员或者是内部人员与外部人员的相互勾结。关于盗窃行为的认定主要涉及两个问题。 

        一是盗窃的对象。这里存在一个认定的关键问题就是，盗窃的对象是纯粹的商业秘密（如行为人仅通过偷阅权利人的商业秘密并凭借大脑将其记录下来，并不带走印有商业秘密的材料或进行相关复制）还是有关商业秘密的载体或者是其载体的复制品（如载有商业秘密的文件、图纸或者数据等）。由于商业秘密是一种有价值的商业信息，而法律对其保护也是因为其价值性，因此，法律保护的是商业秘密本身，只要是将商业秘密窃取，不论商业秘密被窃取时有无载体，都属于盗窃商业秘密的行为。所以说，盗窃的对象应当是商业秘密，不管是纯粹的商业秘密还是有关商业秘密的载体或载体的复制品，都包括在内。 

        二是盗窃的手段。通常来说，在我国刑法中，盗窃商业秘密，是指采用一切秘密窃取的手段盗窃商业秘密，如盗窃载有商业秘密的文件、光盘或者通过拍照或录像等方式窃取商业秘密。可以说，盗窃的手段是多种多样的，只要行为人采取了不易被权利人发觉的方法，从而秘密窃取商业秘密信息或记录有该信息的载体的行为，就可以认定为属于盗窃商业秘密。

3.利诱行为的认定 

        利诱，即以利益进行引诱，是指行为人为获取权利人的商业秘密，以物质性利益如实物、金钱等，或者是非物质性利益如美色、职位等对部分合法持有商业秘密但无权处分的人进行诱惑，促使其对权利人的商业秘密进行非法处分的行为。从以上解释可以看出，利诱的条件包括物质利益与非物质利益，这些行为人所承诺的内容应当是真实的并且是能够实现的而无论其是否合法；利诱的对象只能是权利人以外的，知悉商业秘密且无权处分的人。如果利诱的对象是权利人的话，权利人“披露”商业秘密的行为应当属于权利人的自愿处分行为，这种行为并未对权利人的商业秘密造成侵害，所以此处不涉及对商业秘密的保护。实践中需要区分两种情况，即以高薪为诱饵挖走商业秘密的知情雇员以获得商业秘密与正当的人才流动之间的差别。人才流动是促进经济发展和社会进步的必然现象，但是如果仅仅是利用高薪为诱饵挖走企业的商业秘密知情人，并不属于侵犯权利人的商业秘密，属于正当的人才流动，但如果该员工在离职后违反了对已离职公司的保密义务，将商业秘密予以泄露，则属于对商业秘密的侵犯，并非正当的人才流动。 

        实践中存在利诱是否包括欺骗的争议，有学者认为利诱的含义范围很广，不仅包括各种引诱手段，还包括欺骗手段。另外有人认为欺骗与引诱虽然都具有诱惑的意思，但其实质并不完全相同，所以，欺骗不属于引诱的类型，应当属于其他不正当手段。笔者赞同后一种观点，利诱与欺骗的实质是不相同的，虽然从表面上看，利诱和欺骗诱惑的方式都包括使对方获得某种利益或满足对方的某种需要，但是利诱的对象与欺骗的对象不一致，利诱的对象并不包括商业秘密的权利人，而欺骗的对象并没有此限定，欺骗的对象包括商业秘密权利人等一切知悉商业秘密的人，此其一；其二，从主观方面来看，利诱行为的行为人并没有采取欺骗的手段，而是许诺回报以真实的、可以实现的利益来换取商业秘密；欺骗行为的行为人采取虚构事实或隐瞒真相的方式，目的是无偿获取权利人的商业秘密；最后，从客观方面来看，利诱行为所承诺的利益通常是现实可得的，而采用欺骗行为许诺的利益往往是虚构的，根本无法实现。综上，利诱不应当包含欺骗，欺骗行为应当属于获取商业秘密的其他不正当手段。

4.胁迫行为的认定 

        以胁迫行为侵犯商业秘密是指对一切知悉商业秘密的人以迫害其生命、财产、名誉、荣誉等相威胁，使其产生恐惧心理，并迫使其提供商业秘密的一种获取手段。这里强调的是胁迫行为使商业秘密的知情人并不是自愿提供商业秘密，而是在被行为人以加害其某种利益相威胁的情况下产生了精神上的畏惧而被迫向行为人提供商业秘密，而且行为人对加害的内容具有支配的可能性，是能够实现的，如果加害的内容是行为人不能控制的，如天灾等不可抗力事件，则这种行为不构成胁迫。另外，胁迫的对象既包括商业秘密所有人，也包括除所有人外知悉商业秘密但无权处分的人。胁迫行为在方式上没有限制，既包括口头的，也包括书面的；既包括明示的方式，也包括暗示的方式；既可以采取直接威胁的方式，也可以采取间接方式，如经第三人转告。

5.其他不正当手段的认定 

        其他不正当手段指的是行为人采取的除盗窃、利诱、胁迫手段以外的其他一切非法获取商业秘密的手段。。包括前文所提到的欺骗行为，还包括其他各种形式的手段如侵占、抢夺等。需要强调的是，不正当手段是相对于正当手段而言的，对于不正当手段是否仅指违法手段，笔者认为，此处的不正当手段并不仅仅包括违法行为，其他虽不违法但违背正当的商业道德的行为仍然属于这里的不正当手段。前述杜邦公司诉克里斯托夫案中，摄影师乘飞机在空中拍摄杜邦公司施工现场，然后通过分析所拍摄的图像获取杜邦公司的商业秘密的行为并没有违反法律的规定，但是却违背了基本的商业道德，仍然构成侵犯商业秘密罪。所以，是否属于不正当手段应当以普通大众认可的商业道德和行为准则为认定依据，不正当手段也可以理解为类似于“盗窃、利诱、胁迫”的不合法、不道德的行为。

6.非法处分商业秘密的行为 

        非法处分商业秘密的行为，包括两种方式：既包括《刑法》二百一十九条第一款第二项规定的行为，也包括第一款第三项规定的行为。可以将两者概括为滥用非法获取的商业秘密的行为与滥用合法获取的商业秘密的行为。其中“非法获取”的商业秘密指的是以不正当手段获取的商业秘密；“合法获取”的商业秘密指的是商业秘密并不是通过不正当手段获得的，而是通过类似工作关系或者是合同许可关系、业务关系等合法途径获取，这类商业秘密未经权利人同意一般无权处分。因此，不论是非法获取的商业秘密还是合法获取的商业秘密，其对商业秘密的处分行为都违背了权利人的意志，属于对商业秘密的滥用，所以在这里进行合并论述。

7.非法披露的认定 

        披露，这里指的是行为人采取主动作为的方式，将非法获取或合法获取但无权处分的商业秘密公之于众，使商业秘密丧失秘密性的行为。披露行为使更多的人具有了获取并使用商业秘密的可能性，最终会破坏权利人因占有商业秘密而获得的市场优势地位和相关经济利益。 

        披露的方式多种多样，既可以通过媒体、网络将商业秘密公之于众，也可以直接向他人口述商业秘密的内容，或者将载有商业秘密的载体卖与他人。披露的对象范围包括三种：第一种是向社会公开，即向不特定的对象公开，例如通过各种媒体手段向社会公开传播，使社会公众也能够轻易获得商业秘密；第二种是向小部分人公开，例如在某种私下的聚会场合向小部分人谈论商业秘密；第三种是向特定的人公开，例如在未获得权利人许可的情况下将商业秘密告知另一家有业务关联的公司。所以，披露的方式并不影响披露行为的成立，披露的对象也没有限制，包括向其内部员工进行披露，也包括向外部的合作伙伴谈判对方披露。总之，只要是将商业秘密的内容在未经允许的情况下告知他人的行为，均属于这里的“非法披露”。 

        “非法披露”在认定方面存在的疑问是：“披露”是否要求被非法披露的商业秘密事实上已被他人知悉。在2010年汪某侵犯中兴公司商业秘密一案中，李某通过利用自己的用户名登陆中兴通讯的内部系统服务器，拷贝了含有商业秘密的文档通过邮件发送给华为美国公司的人事部主管。因为案件涉及的接收邮件的服务器在国外，无法获取相关证据，现有证据只能证明发送的邮件中含有商业秘密，邮件是否发送成功、接收方是否已经打开并知悉商业秘密的内容更无从认定。所以无法认定汪某的行为是否应当属于侵犯商业秘密罪中的披露行为，最终导致检察院因证据不足无法起诉。笔者认为，只要是违背权利人的意志将商业秘密向他人公开的行为，就属于这里的非法披露，接收方是否已经知悉商业秘密的内容或已经将商业秘密投入使用并不影响非法披露行为的认定。

8.非法使用的认定 

        非法使用，指的是行为人将获取的商业秘密在未经权利人许可的情况下投入企业的生产运营工作，以达到不正当竞争和营利的目的。这里使用的既包括采用不正当手段获取的商业秘密，也包括与权利人有业务往来的公司或企业通过签订保密协议或者是权利人的雇员因工作需要等原因通过正当途径获取的商业秘密。非法使用对权利人造成的损害是最大的，因为商业秘密的非法使用使行为人获得更多的市场利润，增强市场竞争力，从而直接造成权利人的经济损失和竞争优势的不复存在。关于非法使用的方式，一般可以分为直接使用与间接使用。如果行为人将商业秘密在未经任何加工与改造的情况下直接投入自己的生产、经营中，属于直接使用。如在生产活动中，将获得的商业秘密用于产品的生产、维修或者是产品的更新换代；在经营活动中，根据获取的客户名单，货源情报等制定产品推销计划、开展业务咨询等。所谓间接使用是指并不将商业秘密直接投入生产、经营活动中，而是将其作为一种信息或技术资源用于科研开发活动中。这种行为看似并没有给行为人带来直接的经济利益或竞争优势，但是却为行为人的研发活动减少了经费支出，且其研发成果会给行为人带来更大的利润，因此，只要行为人的使用行为自己获得了非法利益而使权利人遭受了损失，双方的竞争地位也因此发生了改变，无论行为人采用何种方式使用，都属于“非法使用”。

9.非法允许他人使用的认定 

        非法允许他人使用，是指行为人将商业秘密在未经权利人许可的情况下提供给他人使用，使权利人遭受经济损失的行为。这里提供的商业秘密不在于其获取途径是否合法，而在于是否违背了权利人的意愿。将采取不正当手段获取的商业秘密提供给他人使用的行为当然违背了权利人的意愿；将采取合法途径获取的商业秘密提供给他人使用属于无权处分，也违背了权利人的意愿。并且非法允许他人使用的行为并不要求以有偿的方式提供，即使是无偿提供给他人使用自己并未从中获利的行为，也是对权利人商业秘密的侵害。所以，行为人是否从非法允许他人使用的行为中获利并不影响侵害商业秘密行为的认定。另外，行为人非法处分的商业秘密应当是行为人“自己”从权利人处获得的，无论获得的途径是否正当。如果行为人非法处分的商业秘密是从其他非商业秘密权利人处获得，那么其非法处分行为就不能归类于前文所说的非法处分商业秘密行为，应当归于二百一十九条第二款规定的“以侵犯商业秘密论”的行为，下文将予以详细介绍。