“北雁云依”姓名权行政诉讼案中法律原则的适用探析

摘 要：　法律原则作为成文规范的道德基础与价值本源, 具有独立的法律适用价值。法律原则适用的先决条件是其能完成“规范性证成”, 从而获得同法律规则相同的适用资格, 前提是“禁止向一般条款逃逸”, 逻辑可能是存在“三段论”裂隙, 且个案适用以不超出必要限度为边界。具体到行政诉讼个案, 除满足以上共性要件外, 还应从方法论层面着力, 通过行政行为的分类及特征辨识, 界定可适用的案件类型;将法律原则置于“诠释性概念”分析模式下, 推导其道德内涵, 借此赋予法律原则的“规范”资格及适用逻辑;此外, 坚守法律原则的“替补”地位, 尊重依法行政的基本原则尤为重要。

　　关键词：　行政诉讼; 法律原则; 法律适用;

　　Abstract：　As the foundation of morality and origin of values, legal principle is of independent law application value. The conditions precedent to the application of legal principle include: Legal principle is provable as general written legal norm, which makes it applicable as legal norm;No direct application of legal principle should be allowed if a relevant concrete rule exists;There may exist loophole or fallacy in syllogism;The application in individual case shall be limited to the extent necessary. In an individual administrative litigation, in addition to meeting the above general requirements, the methodological solution is to define the type of cases applicable with legal principle by discerning the characteristics of administrative acts and classifying hereby;and to infer the moral connotation of the legal principle under the analysis mode of "interpretative concept" and whereby confer the legal principle the qualification of "norm" and the logic of application. Further, it is important to adhere to the status of "substitution" of legal principle and respect the basic principle of administration by law.

　　Keyword：　administrative litigation; legal principle; law application;

　　作为中国首例姓名权行政诉讼, “北雁云依”案因在法律适用方面极具代表性而备受社会关注。裁判者引入“公序良俗”原则论证私权行使边界, 进而认定行政行为合法, 为类案审理的法律适用开辟了新思路, 极具指导意义。同时, 行政诉讼应依成文法裁判, 引用法律原则应严谨慎重, 适当抑制。本文通过个案分析, 力求归纳出一般性规律及适用要件, 并发掘法律原则在行政诉讼法律适用领域的价值证成逻辑及方法路径, 以期对行政司法活动提供新思考。

　　一、案情简介1

　　吕、张夫妻二人为新生儿取名“北雁云依”, 并以此名前往济南市公安局历下区分局燕山派出所 (以下简称派出所) 申请户口登记。派出所以“子女姓氏应随父或者母姓, 否则不符合办理出生登记条件”为由拒绝。吕某认为派出所侵犯其女儿合法权益, 根据《婚姻法》和《民法通则》关于姓名权的规定, 请求法院判令确认派出所的行为违法。派出所则认为, 《民法通则》虽规定公民享有姓名权, 但不明确;而《婚姻法》第22条规定子女可以随父姓或随母姓, 没有规定可以随第三姓;行政机关应当依法行政, 法律无规定的, 行政机关不能实施。此外, 姓名权和其他权利一样不可滥用, 应受限制。新生婴儿随父或母姓是中华民族的传统习俗, 符合姓氏文化本意, 且全国各地公安机关都秉持子女应当随父姓或者随母姓的统一标准。

“北雁云依”姓名权行政诉讼案中法律原则的适用探析

　　法院裁判认为:根据立法机关针对本案作出的《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国民法通则〉第99条第1款、〈中华人民共和国婚姻法〉第22条的解释》规定:“公民依法享有姓名权。公民行使姓名权, 还应当尊重社会公德, 不得损害社会公共利益。公民原则上应当随父姓或者母姓。有下列情形之一的, 可以在父姓和母姓之外选取姓氏: (一) 选取其他直系长辈血亲的姓氏; (二) 因由法定抚养人以外的人抚养而选取抚养人姓氏; (三) 有不违反公序良俗的其他正当理由。少数民族公民的姓氏可以从本民族的文化传统和风俗习惯。”吕某主张的理由不符合“有不违反公序良俗的其他正当理由”。首先, 从社会管理和发展的角度看, 子女承袭父母姓氏有利于提高社会管理效率, 便于社会关系辨识。若允许姓氏随意选取、恣意创设, 必将给社会管理带来负担, 增加管理风险。其次, 姓氏系先祖所传, 体现血缘传承与沿袭, 承载了对先祖的敬重、对家庭的热爱等, 暗含伦理秩序和文化传统。如果放任公民随意选取甚至自创姓氏, 会对文化传统和伦理观念造成冲击, 违背公序良俗原则。再次, 公民在父母姓氏之外选取姓氏, 主要源于抚养关系变动、有利于未成年人身心健康等情形。本案中父母仅凭个人喜好愿望自创“北雁云依”的姓名并申请办理户口登记过于随意, 不符合法律规定。最终, 法院判决驳回原告诉讼请求。该判决生效后, 因在行政诉讼法律适用方面呈现出的特殊性及开创性, 极具典型意义和探索价值而入选最高人民法院指导案例。

　　二、法律原则适用于行政诉讼基本要件

　　法律原则是法律规则的道德基础与价值本源, 在弥补成文法缺陷、填补法律漏洞方面意义重大, 实务界对于法律原则的司法适用也在不断尝试和探索中。通常, 私法领域中法律原则适用更多一些, 而在刑法领域一般并不允许运用法律原则来矫正规则或弥补漏洞, 作出不利于人权保障的判决[1]39-40。在行政诉讼领域, 法律原则能否适用仍值得商榷, 既取决于行政诉讼法律适用的一般规定, 又受限于个案类型。

　　(一) 行政诉讼法律适用之立法规范

　　行政诉讼法律适用, 是指法院按照法定程序, 将法律、法规 (或参照规章) 具体运用于各种行政案件, 从而对行政机关具体行政行为的合法性进行审查的专门活动[2]。有法可用是前提, 既需要“诉讼程序”为保障, 又需要法律法规作裁判。概言之, 行政诉讼中存在两种法律的适用:一是有关审判规则方面的法律 (如行政诉讼法) , 二是判定行政行为是否合法的法律 (通常所说的行政法) [3]。两种法律交互适用, 各得其所。如《行政诉讼法》及司法解释本身系属审判规则, 但其就案件审理中“行政法”的援引也有明文规定, 具体类型包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、司法解释、规章、其他规范性文件。2在行政诉讼中直接将法律原则作为判定具体行政行为是否合法的标准缺乏法律依据, 也违背了行政诉讼的基本法理和依法行政原则。但是法律原则并非不能作为行政诉讼裁判的理论支撑, 其正当适用应符合一定的内在规律, 具备某些实质要件, 且必须是作为行政诉讼成文法律的有限补充出现。

　　(二) 法律原则适用之属性判断

　　法律原则内涵抽象, 外延丰富, 识别其属性特征是司法适用的关键。法律原则个案适用的先决条件是其能完成“规范性证成”, 从而获得同法律规则相同的法律适用资格, 实现“可诉性”及“裁判性”塑造。法律原则的“规范性”意涵有三:一是就形式渊源而言, 法律原则可追溯至神明启示下人对神的承诺及相互契约规范;二是就内容而言, 其蕴含某种价值理据和承诺;三是就规范特征而言, 法律原则呈现出可普遍化、可规约性和可证立性[4]132。基于法律原则在形式渊源和价值理据方面天然具备的固有特征, 故属性判断可精炼为规范特征的审视。遵照不同分类标准, 有学者将法律原则的存在样态分为明定的法律原则、隐形的法律原则[4]133, 或者分为作为法律明文规定的原则、作为法律基础的原则和作为法哲学基本价值的原则[5]。围绕“原则是否以法律的明文规定而存在”的核心标准, 也可分为“实定的法律原则”和“非实定的法律原则”。对于实定的法律原则可依据规范固有的“指导、评价、裁判”等三项功能来完成其“规范性”证成。而对于非实定的法律原则, 则需要从原则是否与社会生活中的主流道德和价值判断相协调、是否与法律精神在逻辑上具有一致性、是否具有内容上的确定性、是否能够得到普遍化的适用及相当的不变性等四个方面进行判断, 只有同时满足四个条件, 才能获得与实定的法律原则同样的地位, 作为法律规范的补充适用于个案中[6]。通过对法律原则分类甄别、演绎推理, 进而确定其是否能够成为裁判规范, 是对法律原则司法适用的属性判断。

　　(三) 法律原则适用之规则优先

　　法律原则适用以承认法律规则具有适用上的优先性为前提。在裁判个案时, 如果已有法律规则的明文规定, 并适用该规则与运用法律原则均能获得同一结论时, 应迳行适用该法律的明确规定, 不得置规则不顾而运用原则, 即学界所称的“禁止向一般条款逃逸” [7]。其内在要求是, 只有在“穷尽规则而不能”时方可适用法律原则。理由有三:其一, 在结构上, 与原则相比, 法律规则有着相对明确的假定、行为模式和处理后果, 更有利于提高司法的可预期性和确定性。其二, 在内容上, 法律原则是模糊的, 法律规则是确定的, 确定的法律规则优先适用, 更加符合立法预期, 提高司法效率和权威。其三, 在价值实现上, 法律原则体现的是道德和价值评判, 富有多元化和争议性特征, 而法律规则是以明确固定的规范规束公民言行, 力求实现公平、正义、效率、秩序, 尤其维护了法律的安定性价值。“法律的安定性包括三个要素:实证性、实用性和不变性。实证性作为法律安定性的首要条件, 要求法律必须尽可能精确地予以规定, 尽可能少地使用不确定的法律概念、概况条款, 否则容易导致歧义和争执。”[8]优先适用法律规则是法治的本质要求, 既可为解决问题提供明确、具体、可预期的法律判断和指引, 又可最大程度避免法官以法律原则适用之名滥用裁判权, 减少个案裁判对法律体系稳定性的冲击。

　　(四) 法律原则适用之逻辑空间

　　法律适用方法论的公式是“从已知的法律规范和事实情况中推导出结论的推理模式”[9]。严谨周密的成文法规则是司法制度运行的关键, 将行为模式置于成文规范中, 必然推导出某一确定结论。解析其演绎逻辑模式, “整个审判过程被框于学究式的形式逻辑三段论式中, 即:成文法规是大前提, 案件事实是小前提, 案件的判决则是推论出的必然结果”[10]。立法的应然预期是法律尽可能全面、完整, 为法律适用提供一个完整而封闭的“小前提——大前提——结论”的逻辑论证。现实却是立法者不具备绝对的理性和足够的智识, 也囿于文意表达的固有缺陷, 成文规范不可避免存在局限性、滞后性。既定的法律规则与纷繁的案件事实之间无法建立起绝对封闭的“涵摄”关系, 小前提与大前提无法完全接洽, 甚至有时针对个案面临“无法可依”的窘境, 这时需要法律原则发挥作用。换言之, 正是法律适用逻辑推理三段论存在间隙, 才造就了法律原则适用的可能与必要。也只有在个案的法律适用出现逻辑漏洞和缺陷时, 才可以援引法律原则。

　　(五) 法律原则适用之必要限度

　　法律原则与法律规则具有不同特征, “其本身并不预设任何具体、确定的事实状态, 也未指定任何具体、确定的法律效果”[11]。“法律原则不具备规则所具有的事实要件和效果要件上的对称性, 它所拥有的只是一些对不特定事实所作的评价或指示。换言之, 规则具有严格的逻辑结构, 而原则却没有。”[12]因此, 高度抽象概括的法律原则在弥补法律缺陷和漏洞时, 也极易被滥用或不正当适用, 应当对法律原则的个案适用加以限制。

　　就“方法”论, 应严谨、谦抑地适用法律原则。法律原则适用程序应严谨。在诉讼程序及裁判文书撰写上都应予以公开告知, 裁判应重点阐释法律原则的内涵、对照适用于本案的可能及必要、适用逻辑、论证推理等。法律原则适用领域应慎重选择。在公法领域, “法无明确授权不可为”, 不能为缺乏明确法律依据的行政行为辩护;但在私法领域, “法无明确禁止即可为”, 引用法律原则裁判是必要的, 也是必须的。具体引用法律原则时, 应进行“形神兼备”的比对, 将个案事实与近似法律条文调整的事实进行“类型”上的比照和“法律关系”性质上的分析, 以实现该个案事实与近似法律条文调整的事实在法律性质及立法目的上具有相同或类似的追求。概言之, 为了最大限度避免适用法律原则可能带来的歧见和偏差, 可以通过归纳和具体化的方法建立法律原则适用的类型体系, 提高原则适用的确定性和统一性[1]43。以确定的类型化案件裁判为视角, 不断塑造法律原则适用的规则, 即“法院裁判的事件愈多, 提供比较的可能性也随之增长;因此, 作出确实可靠的裁判之机会也随之增加, 而残留的必须作出不那么确定的裁判之判断空间也将随之缩小”[13]。

　　就“结果”论, 应兼顾“自由裁量”和“实质正义”。法律原则的解释适用极大程度上依赖于法官的自由裁量, 但裁量权是相对的。个案适用应以原则的基本内涵为纲, 还应当从行业惯例、交易准则、经验常识, 乃至当地乡规民约、风俗人情等多角度考量, 以不超出合理预期和类型化推定结果为限制, 强调法律原则适用之实体结果的正义。

　　就“适度性”而言, 应遵循比例原则, 在个案中植入公平、正义、道德、伦理、秩序、效率等评价因素, 进行综合评判和论证。此外, 还应结合部门法的整体结构、立法目的、内在逻辑及价值倡导来赋予原则的规范标准, 确保法律原则的司法适用不超出立法的应有预期和逻辑预判。

　　三、公序良俗原则适用于本案分析

　　公序良俗原则作为一项重要的法律原则, 常适用于民事诉讼领域, 其在弥补法律规则不足、调整平等主体间民事法律关系方面意义重大。本案中, 公序良俗原则适用于姓名权行政诉讼是全国首例, 也是案件审理关键。对公序良俗原则的引用, 不仅体现了法律原则适用的共性特征和要求, 而且在适用领域、适用路径、论证逻辑等方面具有方法论层面的借鉴意义。

　　(一) 法律原则限缩适用于准行政行为

　　行政案件审理, 核心是考量行政行为, 法律适用重点在于行政法。无论何种行政行为, 均应被某一具体行政法所统摄, 且不同类别行政行为在法律适用方法上存在差异。学界关于行政行为的分类数目众多, 已有30多种。3从法律后果层面着眼, 根据行政行为本身是否直接或间接地引起行政相对人权利义务的得失、变更的法律后果为标准, 可分为事实行为和法律行为;或者说根据行政行为能否直接引起法律后果, 可将之分为行政行为和准行政行为[14]。准行政行为因缺乏“法律效果”, 与一般行政行为存在“质”的差异:其一, 行政行为多是依职权主动发生, 而准行政行为是依申请而发生;其二, 行政行为存在预设的法律 (或法理上) 禁止义务, 是公民与政府达成“契约”的典型范式, 多为负担性质, 而准行政行为则不存在预设的法律禁止, 多为授益性质或事实确认性质;其三, 行政行为是行使行政公权, 具有强制性, 而准行政行为更多涉及私权的确认与保障, 具有自主性。基于准行政行为的上述自主性、授权性特质, 其在法律适用上呈现出私权性质倾向, 所受限制相对弱化, 此为法律原则适用的理论基础。

　　本案系因户籍登记而引发纠纷。行政登记是指行政机关为实现一定的行政管理目的, 根据法律、法规和规章的有关规定, 依相对人申请, 对符合法定条件的涉及相对人人身权、财产权等方面的法律事实予以书面记载的行为[15]。辨识户籍行政登记行为的性质分三步:一是基本表征判断, 即围绕行为的外观特征和基本内容进行。从行政登记的描述性概念和行为模式判断, 属于准行政行为。二是实质标准判断, 即围绕是否直接引起法律效果的结果论断, 从本质上考量行政行为的性质及类别。《户口登记条例》第4条第4款规定:“户口登记簿和户口簿登记的事项, 具有证明公民身份的效力。”可见, 户籍登记是以客观事实为基础而进行的记载确认行为, 不预设公民权利义务, 属于准行政行为。三是类型比对排除, 即首先区分常见行政行为的类型范围, 再从中通过排除法逐渐识别具体类型。户籍登记行为与常见的行政征用、行政处罚、行政强制、行政裁决等明显不属于同类, 可直接排除, 与之近似的是行政许可。国务院法制办在《行政许可法疑难问题解答》中明确指出:“行政许可是行政机关对经济和社会事务的管理行为, 不包括对民事权利、民事关系的确认。因此, 植物新品种权的授予, 组织机构代码、商品条码的注册, 产权登记, 机动车登记, 婚姻登记, 户籍登记, 抵押登记等, 不是行政许可。”因此, 户籍登记不属于能产生法律效果的行政行为中任何一个类别, 应属于准行政行为。

　　(二) 法律原则适用应注重论证说理

　　法律原则是需要去证成的东西[16]。法律原则结构模糊, 表意抽象。借用“诠释性概念”的概念分析方法, 可将法律原则界定为“包含诠释性概念的共享道德规范”, 强调法律原则从根本上说是道德规范, 法官可以通过对法律原则的适用来证立公民服从的道德义务[17]。法官在裁判说理时, 诠释法律原则的道德性概念和义务是关键。德沃金在《法律帝国》中首次系统阐述了诠释方法, 概括为三步:一是确定诠释性概念所指涉之实践的一般抽象特征;二是为具备该抽象特征的实践赋予价值证立;三是依据前一步骤所确定的实践本旨来调整对实践之具体要求的理解[18]。这一诠释过程类似于法律适用“三段论”。就本案而言, “大前提”是“不违反公序良俗的其他正当理由”, 表意模糊抽象, 需要进一步提炼具体规则要件, 为后续逻辑推导提供基础依据。本案的论证逻辑充分体现“诠释性概念”分析模式和要件特征。

　　首先, 需要提炼公序良俗原则适用于类案的共性特征, 借此确定论点。裁判文书中转译“不违反公序良俗”的含义为“要求公民从事民事活动应当遵守公共秩序, 符合善良风俗, 不得损害社会公共利益, 不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德”。进一步阐释, 该原则对姓名权自由行使设有限制, 其价值内涵包括:对有序、便捷、高效社会发展和管理秩序的追求, 对姓氏文化的传承与尊重, 对伦理观念和善良风俗的维护等。通过法官内心确信及推论, 赋予了公序良俗原则内在的道德判断和价值取向, 与成文规范共同构成了演绎推理的“大前提”。

　　其次, 将个案对照抽象特征进行价值论证, 得出适用公序良俗原则的逻辑前提。“法律原则没有法律条款所必要的确定性和明确性。它是塑造法律状态的纲领, 需要进一步规范化后才能直接适用于具体的案件事实。需要将法律原则转变为法律规范, 借助特定的典型事实将法律原则予以具体的规范化, 并且据此将其确认为客观实在的有效法律。”[19]公序良俗原则对姓名权的规制主要体现在社会价值、文化价值、伦理价值三方面的评判。本案中父母给女儿起名“北雁云依”是公民行使姓名权的表现, 但该姓名既非随父母姓, 也非选取自其他直系长辈血亲或抚养人, 也不属于少数民族特有的文化传统及风俗习惯, 违背了公序良俗原则的内在价值要求。

　　最后, 依据公序良俗原则的价值内涵, 论证适用过程及结果。适用于本案的具体规则:一是姓名权的行使不得损害社会公共利益, 增加社会管理负担。二是姓名权的行使应符合姓氏文化方面的传统风俗和伦理道德。三是姓名权的行使应具有正当目的。选取父母姓氏之外其他姓氏的行为主要存在于实际抚养关系发生变动、有利于未成年人身心健康、尊重民族传统风俗等情形。基于其他目的而自创姓氏与法律宗旨及价值内涵相悖, 不应进行户籍登记。

　　(三) 法律原则仅为成文规则之引证补充

　　依法行政是依法治国的核心要素, 行政机关及其公务人员必须依法行使行政权, 没有法律依据, 不得设立公民负担义务或限制权利。在行政诉讼领域, 据以作出生效裁判的法律依据是明确的成文法。法律原则的司法适用应当被严格限制, 即便符合前述条件, 法律原则也不能为行政司法裁判所直接引用, 而只能作为成文规则的价值内涵以法律适用解释的方式出现。正所谓, “裁判文书的说理部分可以对案件裁判规则蕴含的基本原则进行论证说明, 但在判决依据部分只能适用具体规则, 否则公序良俗原则仅具有宣示性效果, 不能发挥法律原则的应有价值”[20]。具体到本案, 裁判的直接法律依据依然是《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第56条第4项、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国民法通则〉第99条第1款、〈中华人民共和国婚姻法〉第22条的解释》等成文规范。同时, 公序良俗原则的引证补充适用却是不可或缺的。法官通过对公序良俗原则的解释性适用, 证立该原则的规范价值及适用逻辑。在涉及公民姓名权行使时, 原则上应当随父姓或者母姓, 但并不绝对。例外情形也存在内在约束, 其关键是如何理解“公序良俗”原则的内涵?法官主要从三个方面着眼:一是有利于社会管理和发展, 二是符合中国的文化传统、伦理观念, 三是从目的正当性角度合理界定。这种论证是裁判者就本案法律适用赋予公序良俗原则具体的规范资格及要求, 目的是将本案事实纳入原则统摄范围, 进而解决了成文规范的适用疑难。

　　结 语

　　伴随着社会发展进步, 法律制度也在与时俱进, 不同法律部门之间呈现交叉与融合趋势。但民事法律原则在行政法领域的规范价值远未被发掘, 关于个案裁判适用问题, 还存在认识误区和法哲学层面的疑虑。本文从个案着眼, 完成法律原则适用从共性要件向个案判断的论证与检视, 通过从特殊到一般的归纳, 提供适用方法参照。实践中, 亟待摒弃认知障碍, 并从行政行为具体类型特征和个案事实出发, 遵循司法规律, 借助“诠释性概念分析法”构建起法律原则个案适用的逻辑结构, 通过审慎而又不失灵活地引用法律原则, 定能解决很多法律适用层面的难题, 推进行政司法活动不断前行。

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　　注释

　　1详细案情参见最高人民法院2017年11月24日发布的指导案例89号:“北雁云依”诉济南市公安局历下区分局燕山派出所公安行政登记案, 及中国裁判文书网山东省济南市历下区人民法院 (2010) 历行初字第4号行政判决书, 该案同时系2016年最高人民法院公布的“弘扬社会主义核心价值观十大典型案例”之一。
　　2 例如, 《行政诉讼法》第34条规定:“被告对作出的行政行为负有举证责任, 应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”第63条规定:“人民法院审理行政案件, 以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件, 并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。人民法院审理行政案件, 参照规章。”《〈行政诉讼法〉司法解释》第100条规定:“人民法院审理行政案件, 适用最高人民法院司法解释的, 应当在裁判文书中援引。人民法院审理行政案件, 可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”
　　3 可参见熊文钊《现代行政法原理》, 北京大学出版社2000年版, 第242-259页。作者对学界就行政行为的分类标准及类别进行了列举。