司法考试《三国法》复习笔记：中国关于合同法律适用的规定

中国关于合同法律适用的规定

　　我国的《中外合资经营企业法实施条例》、《民法通则》、《海商法》、《民用航空法》、《合同法》、《涉外民事关系法律适用法》等法律法规从不同方面和角度对合同的法律适用作了专门规定。最高人民法院曾先后发布过《关于适用（涉外经济合同法）若干问题的解答》、《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（现都已废止），2012年12月10日又通过了《关于适用（中华人民共和国涉外民事关系法律适用法）若干问题的解释（一）》（以下简称“2012年《司法解释（一）》”）这些规定和司法解释可概括为：

　　1.国际条约优先适用原则。《民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”《海商法>第268条第1款和《民用航空法》第184条第1款均作了相同规定。

　　2.当事人意思自治原则。《涉外民事关系法律适用法》第41条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。”2012年《司法解释（一）》对当事人意思自治原则的具体适用作了如下明确规定：

　　（1）当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。

　　（2）当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。

　　（3）各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律作出了选择。

　　（4）当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。

　　（5）—方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。

　　但是，2012年《司法解释（一）》对意思自治的限制作了如下明确规定：

　　（1）中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。

　　（2）当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。

　　（3）在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：第一，中外合资经营企业合同；第二，中外合作经营企业合同；第三，中外合作勘探、开发自然资源合同；第四，中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；第五，外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；第六，外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；第七，外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；第八，外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；第九，中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。

　　（4）对消费者合同和劳动合同排除了当事人的选择。《涉外民事关系法律适用法》第42条规定：“消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。”该法第43条规定：“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”

　　3.最密切联系原则。该原则是我国法律确定的对当事人意思自治的补充原则。《涉外民事关系法律适用法》第41条规定：“当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”这要求人民法院在确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定合同的准据法。根据中国的司法实践，一般说来：

　　（1）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法。如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。

　　（2）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。

　　（3）成套设备供应合同，适用设备安装地法。

　　（4）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。

　　（5）动产租赁合同，适用出租人住所地法。（6）动产质押合同，适用质押人住所地法。（7）借款合同，适用贷款人住所地法。

　　（8）保险合同，适用保险人住所地法。

　　（9）融资租赁合同，适用承租人住所地法。（10）建设工程合同，适用建设工程所在地法。

　　（11）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。

　　（12）保证合同，适用保证人住所地法。（13）委托合同，适用受托人住所地法。（14）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。

　　（15）拍卖合同，适用拍卖举行地法。（16）行纪合同，适用行纪人住所地法。（17）居间合同，适用居间人住所地法。如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。

　　4.国际惯例补缺原则。《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”《海商法》第268条第2款和《民用航空法》第184条第2款作了相同规定。采用这一原则对弥补我国现行立法的不足具有积极意义，但适用国际惯例不得违反我国法律的基本原则和社会公共利益。