司法考试《三国法》复习笔记：反致问题的产生

反致问题的产生

　　在国际私法中，反致问题是在适用冲突规范选择准据法的过程中产生的。同识别问题一样它也是冲突规范本身之冲突的一种表现形式。反致概念最初是在19世纪出现的。不过，在1652年和1663年的鲁昂（法国港市）议会的某些决定中已有萌芽，这些决定曾为法国学者佛罗兰德（Froland）论及，因此，他成为第一个论述反致学说的学者。反致问题引起法学界重视，始于1878年福尔果案（Forgo Case）在该案中，福尔果是一个非婚生子，具有巴伐利亚国籍。他从5岁至去世一直生活在法国，在法国设有巴伐利亚法所认为的事实上的住所。按照当时的法国法，外国人在法国取得住所须获得法国法所要求的“住所准许”（autorisation dedomicile），而福尔果从来没有取得这种准许。福尔果本人无子女，在法国去世前未留遗嘱，但留有动产在法国。谁来继承其财产呢？法国国际私法本来指引巴伐利亚法，并且，根据巴伐利亚法的规定，非婚生子的旁系亲属可以继承该非婚生子的遗产。但是，巴伐利亚国际私法有一条“动产继承依死者住所地法”的冲突规范，并且由于巴伐利亚法承认“事实住所”，这就反过来把可适用的法律指向了法国法。1878年，法国最高法院（Cour de Cassation）在审理该案时，接受了巴伐利亚国际私法对法国法的反致，适用法国内国法作出判决，否定了福尔果的那些旁系亲属的继承权，其全部财产作为无人继承财产收归法国国家所有。从上述福尔果案可以看出，当一国法院根据冲突规范指定适用外国法时，如果它所指定的外国法是指包括冲突法在内的该外国的全部法律，就可能出现依该外国冲突法的指定适用法院地法或第三国法的问题，这就发生了国际私法上的反致问题。

　　在实践中，反致问题产生与否完全取决于各国国际私法立法的政策取向。如果立法者坚持冲突规范的“实质指定”，即冲突规范指定的外国法为该外国的实体法，不包括该外国的冲突法，那么，就没有反致可言。如果立法者选择冲突规范的“全部指定”，即冲突规范指定的外国法既包括该外国的实体法，也包括该外国的冲突法，那么，反致问题就随之产生。如果立法者主张在某些领域“实质指定”，在某些领域“全部指定”，即采取“混合指定”的办法，那么，就会出现在某些领域产生反致问题，在某些领域不产生反致问题。

　　反致问题的产生必须具备如下三个条件：（1）不同国家或不同地区的冲突规范对同一民商事法律关系或民商事法律问题的法律适用作出了不同的规定或不同的解释。实际上也就是不同国家或不同地区就同一民商事法律关系或民商事法律问题所制定的冲突规范中的连结点不同，或在冲突规范相同情况下而各自对连结点有不同的解释。故有学者称反致问题为“系属冲突”。（2）审理案件的法院将本国或本地区的冲突规范所指定的外国法或外域法视为包括冲突规范在内的全部法律。如果它主张本国或本地区的冲突规范所指定的外国法或外域法只是后者的实体法，而不包括冲突规范，自然不可能出现反致。（3）法院地法律接受反致制度。在上述三个条件中，第一个条件是反致产生的客观基础。归根到底，反致是冲突规范的冲突的一种表现形式。