司法考试《三国法》复习笔记：准据法的选择方法

准据法的选择方法

　　冲突法的作用在于就不同法律关系应该适用的准据法，在内外国法律间作出选择。研究准据法的选择方法，对指导我国国际私法的立法和司法实践都具有重要意义。

　　根据国际私法上的各种不同学说以及各国的实践，可以将准据法的选择方法概括为以下八种：

　　（一）根据法律的性质确定准据法

　　这种方法起源于13、14世纪意大利的“法则区别说”。当时，“法则区别说”的倡导者从法则本身的性质人手，将法则区别为“人的法则”、“物的法则”和“混合法则”等，然后根据法则的性质决定民商事法律关系的法律适用。此后这种方法在不同程度上为国际私法的立法和实践所肯定。

　　的确，法律本身的一些特性可以成为我们选择准据法的依据。首先，从法律的属人性和属地性看，有的法律具有属人性，如关于人的身份和能力的法律，就侧重约束和保护自己在域内外的公民。因此，在处理国际民商事案件时，有关人的身份和能力的问题就应该适用当事人的属人法。另外，有的法律具有属地性，如关于不动产的法律，就侧重保护和约束域内的对象。这样，在处理国际民商事案件时，如涉及不动产争议，就应该适用其所在地法。其次，从法律的强制性和任意性看，对具有强制性的法律，要求当事人绝对适用，不得由当事人双方协议和任何一方任意加以改变；而对于任意性的法律，可以在法定范围内允许当事人自己确定相互间的权利和义务关系，允许其选择可适用的法律。

　　（二）根据法律关系的性质确定准据法

　　这是德国著名国际私法学家萨维尼（F.C.von Savigny）的“法律关系本座说”所采用的方法，即从分析法律关系的性质人手，去寻找适用于该法律关系的准据法。这种方法首先摆脱了“法则区别说”在方法论上的束缚，它不是从分析法律本身的性质人手，然后再套用具体的法律关系，而是先从分析法律关系的性质入手，再去寻找适用于该法律关系的法律。这种方法的产生是法律选择领域内的“哥白尼革命”，对后来的国际私法理论和立法有很大影响。直到现在，各国制定的冲突规范大都是依这种方法制定的。

　　（三）根据最密切联系原则确定准据法

　　这种方法主张选择与民商事法律关系有最密切联系的地方的法律作为准据法。这种方法可以说是对“法律关系本座说”的继承和发展。这种方法主张保留冲突规范的形式，但同时主张采用“最密切联系地”这一开放性的连结点，让法官通过对案情和有关法律关系的综合分析，找出法律关系的最密切联系地，确定其准据法。这是一种十分灵活的冲突规范，可以避免传统冲突规范往往只规定一个固定连结点去指引准据法选择的弊端，有利于法官选择适用最适合于案件的法律。但是，这种方法使法官有很大的自由裁量权，难免导致法院地法的扩大适用。

　　（四）根据利益分析确定准据法

　　这种选择方法是美国国际私法学者柯里（B.Currie）提出来的。他认为，不同国家和州之间的法律冲突实质上是政府利益的冲突。因此，他主张透过法律冲突的表象，去分析有关法律所体现的政府利益。法院在审理案件时，如果其中一个国家或州有政府利益，便适用那一有政府利益的国家或州的法律；如果两个国家或州都有政府利益，则应适用具有较大利益的国家或州的法律；如果法院地有利益，则无论如何应适用法院所属国家或州的法律。用政府利益分析来选择法律，其实质就是把传统冲突规范中表示空间场所意义的连结点，改变为用政府利益之有无、政府利益之大小作为法律选择的标准。

　　（五）根据规则选择确定准据法

　　规则选择方法也称为结果选择方法。这种方法是美国学者卡弗斯（D.F.Cavers）提出来的。他认为，传统的法律选择方法是一种管辖权选择方法，即只指定一个管辖权，然后再由法官依据这一指定去援用应适用的实体法。比如，法官依据“继承关系依被继承人的本国法”这一冲突规范选择法律，他只能够结合具体案件情况选择某一国法律，但是由于他对该国法律的具体规定和内容一无所知，这种选择即是一种被动的、消极的选择，可能会导致不公平的结果。因此，卡弗斯主张抛弃管辖权选择方法，而直接就有关国家的实体法规则进行比较，并选择那个更适合案件公正解决的“更好的”实体法作为准据法。这种选择方法对区际法律冲突的解决有一定意义，但在复杂的国际民商事交往中，这种方法的实际意义并不大，因为一个法官不可能熟悉各个国家的民商事法律制度，而且，任何国家的法官总会站在自己的立场上去衡量什么是“公正”，什么是“更好的”法律，不可能有超阶级的“公正”，也不会有统一的衡量“更好的”法律的普遍标准。

　　（六）根据当事人的协议确定准据法

　　这种方法就是当事人的“意思自治”，即允许当事人基于协议选择他们之间的法律关系所应适用的法律。它产生于合同领域，并已经成为选择合同准据法的首要原则。目前，它已经扩展适用于侵权、婚姻家庭、继承等众多领域，已成为整个国际私法领域内一个很重要的法律选择方法。

　　（七）根据分割方法来确定准据法

　　根据分割方法，在一个国际民商事案件涉及多个法律冲突问题时，应该将该案件中的各个具体问题加以区分，分别选择适用不同的法律来解决不同的具体问题。例如，对同一跨国婚姻，往往把婚姻形式要件和实质要件加以区分，前者依婚姻举行地法，后者依当事人属人法。这种方法一直得到国际私法理论和实践的肯定，并随着国际民商事法律关系的日益复杂化而越来越受到重视。现在，这种分割选择方法已经有了更进一步的发展，它要求对实体法问题从不同的方面进行独立的分析，然后分别确定应适用的法律。

　　（八）根据有利于判决在国外的承认和执行来确定准据法

　　任何一项法院判决，如不能得到承认和执行便不能实现其效力，一国法院对国际民商事案件的判决常常需要在外国得到承认和执行。因此，在选择准据法时，依是否有利于判决在外国得到承认和执行作出判断，也是一项十分重要的方法。这种方法对国际私法所追求的判决结果的一致和维护国际民商事法律关系的稳定性均有好处。

　　准据法的选择方法是多种多样的，上述种种方法都是在选择国际民商事法律关系的准据法时可供利用的方法，而且，这些选择方法之间又不是彼此孤立、互不相干的，常常是互相重叠运用的。可以肯定的是，随着国际民商事法律关系日益复杂化和多样化，任何一种法律选择方法均不能解决国际私法所有领域的法律适用问题。因此，无论是立法者在制定冲突规范时，还是法院在处理国际民商事案件时，都不得不综合考虑多种法律选择方法。