“社保代缴”无法享受社保待遇，损失由公司承担！

2008年3月25日，况某进入重庆兴红得聪餐饮管理有限公司（以下简称兴红得聪公司）工作。双方于2011年3月1日签订了《劳动合同书》，约定况某从事营运岗位工作，月工资为3200元＋绩效工资。后双方又三次续签劳动合同期限至2018年12月31日。工作期间，况某从2008年4月至2008年12月的社会保险由兴红得聪公司办理，2009年1月至2016年5月的社会保险由兴红得聪公司委托重庆投促人力资源服务有限公司以该公司名义办理。2016年5月26日，况某以兴红得聪公司未依法足额为其缴纳社会保险，未依法与其订立无固定期限劳动合同为由，向兴红得聪公司发出《解除劳动合同通知书》，双方劳动关系于同日解除。
        乡村基（重庆）投资有限公司（合同中简称“甲方”）与重庆投促人力资源服务有限公司（合同中简称“乙方”）签订《人事代理服务合同》，约定：“甲方委托乙方提供的人事代理服务项目：1、五险一金代缴及享受办理；2、工资福利发放、代扣代缴个人收入调节税；3、员工工作档案建立、调动、托管服务；……”况某2008年4月至2008年12月的社会保险由兴红得聪公司购买，2009年1月至2016年5月的社会保险由重庆投促人力资源服务有限公司为其购买。2016年7月5日，兴红得聪公司向况某发出《领取失业保险金通知》，通知其于2016年7月8日下午2点持本人身份证到江北区失业保险局领取失业保险金。2016年7月11日，江北区就业和人才服务局失业保险中心作出《关于况某不能领取失业保险待遇的说明》，该说明载明：“我区参保职工况某……2009年1月至2016年5月31日在重庆投促人力资源服务有限公司参加失业保险，而况某并未于重庆投促人力资源服务有限公司签订劳动合同。依据渝府发【2005】111号和渝人社发【2011】163号文的规定，必须是用人单位参加社会保险。所以不能领取失业保险待遇。特此说明。”况某经仲裁后，诉至法院，请求用人单位支付失业保险待遇损失。 
        一审法院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第五十八条，《实施若干规定》第十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，参照《重庆市失业保险条例》第二十四条、第三十一条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条之规定，根据上述法律规定，劳动者本人因劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同可以享受失业保险待遇。本案中，双方之间的劳动关系于2008年3月25日建立，2016年5月26日解除，解除原因系兴红得聪公司未依法为况某购买社会保险而提出解除劳动关系。根据上述法律规定，此种情形属于非因况某本人意愿中断就业，且双方劳动关系存续期间已满8年不足9年，故况某符合领取十七个月失业保险金的情形，但因兴红得聪公司未依法为况某办理失业保险，造成况某无法享受失业保险待遇，兴红得聪公司应对况某的损失进行赔偿，况某要求兴红得聪公司支付失业保险待遇损失8925元（875元/月×17个月×120%×0.5），予以支持。公司不服，提起上诉。 
        二审法院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。本案由于上诉人兴红得聪公司未依法为被上诉人况某购买社会保险，被上诉人况某以此提出解除与上诉人兴红得聪公司的劳动关系，符合《劳动合同法》的相关规定，同时也符合《社会保险法》第四十五条规定的失业人员领取失业保险金的条件。依据重庆市江北区就业和人才服务局失业保险中心出具的说明，被上诉人况某不能领取失业保险待遇，系因上诉人兴红得聪公司未依法为被上诉人况某办理失业保险所致，因此，上诉人兴红得聪公司应对被上诉人况某造成的失业保险待遇损失承担赔偿责任。[ 案号：（2017）渝05民终441号 ] 
        《中华人民共和国社会保险法》第五十七条规定：“用人单位应当自成立之日起三十日内凭营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。社会保险经办机构应当自收到申请之日起十五日内予以审核，发给社会保险登记证件。"第五十八条规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。" 
        依据上述规定，为职工缴纳社会保险是用人单位的法定义务，用人单位应当向其所在地的社会保险经办机构办理社会保险登记，并应当向其所在地的社会保险经办机构为其职工缴纳社会保险，社会保险登记实行属地管理，开户和缴费单位应当是“用人单位"，即与劳动者建立劳动关系的用人单位，用人单位委托第三方代缴职工社会保险不合法。 
        一般而言，劳动者享受社会保险待遇的前提应当是与参保单位存在劳动关系。而在社会保险代缴的情形下，用人单位所在地与社会保险缴纳地、社会保险缴纳主体与实际工作单位均存在不一致。代缴是直接以社保代缴公司的名义为职工缴纳社保，此种情形不是代理而是代替。由于社保涉及人身性质，代缴公司虽代替用人单位缴纳社保费用，但却不能代替用人单位为劳动者申请相关待遇，而在账户名义上，却又显示用人单位并未为其职工缴纳社会保险。这就导致劳动者在申报社会保险待遇时，存在被社保部门拒绝的风险，而劳动者因此遭受的损失，将会由用人单位直接承担，对于企业来说也存在很大的用工风险。 
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