论社会团体享有公益诉讼起诉资格

一、问题的提出

　　在制定规制型法律的过程中,立法机构并没有对大量未经组织的分散利益主体 (例如,消费者或公民) 的权益给予适当考虑。作为规制型法律公共实施的补充机制,公益诉讼逐渐进入人们的视野。人们试图通过在相关法律中引入公益诉讼条款,以消解我国当前对分散利益主体权益保护不足所带来的诸种困境。由此,2012 年 8 月 31 日经修订后的 《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称 《民事诉讼法》) 的颁布在一定程度上回应了这一迫切的社会需求。起诉资格作为公益诉讼的核心问题,是涉及 “谁”有资格提起诉讼的问题。 《民事诉讼法》第 55 条规定:“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”可见,《民事诉讼法》将享有公益诉讼起诉资格的主体限于 “法律规定的机关和有关组织”。对于这一语焉不详的表述,官方的解释是,“‘法律规定的机关’,含义是可以提起公益诉讼的机关,要有明确的法律依据”; “‘有关组织’不受 ‘法律规定的’限制,但应当与起诉事项有一定的关联。”

　　鉴于 《民事诉讼法》的这一规定,2013 年 10 月 25日公布的修订后的 《中华人民共和国消费者权益保护法》 (以下简称 《消费者权益保护法》) 第47 条规定: “对侵害众多消费者合法权益的行为,中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会,可以向人民法院提起诉讼。”2014 年 4 月 24 日公布的修订后的 《中华人民共和国环境保护法》(以下简称 《环境保护法》) 第 58 条规定: “对污染环境、破坏生态,损害社会公共利益的行为,符合下列条件的社会组织可以向人民法院提起诉讼: (一) 依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记; (二) 专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录。符合前款规定的社会组织向人民法院提起诉讼,人民法院应当依法受理。”

　　对于公益诉讼起诉资格的授予模式,我国法学界一般认为有三种模式: 仅授予检察机关公益诉讼起诉资格的一元模式,授予检察机关与社会团体公益诉讼起诉资格的二元模式,授予检察机关、社会团体与私人公益诉讼起诉资格的三元模式;根据上述立法实践,我国当前公益诉讼起诉资格法的立法模式采取 (或可能采取) 的是二元模式,即排除了私人享有公益诉讼的起诉资格。然而,公益诉讼之所以得以维系的原因,则是其作为行使美国批判法学家昂格尔所提出的“不稳定权利 (destabilization rights) ”的一种极好的方式。不稳定权利是 “主张动摇与揭发长期以来不履行其职责且实际上隔离于正常政治问责过程的公共规制机构的权利”。

　　从更一般的意义上来说,“所谓 ‘不稳定权利’,就是人民有权通过法律手段不断纠正因政府和私人权力造成的经济、政治与社会的不平等。”

　　可见,人民才是享有不稳定权利的主体,提起公益诉讼不过是人民行使不稳定权利的方式之一。由此引发的问题是,公益诉讼作为一种新型的诉讼方式,我国相关立法将公益诉讼起诉资格授予 “法律规定的机关和有关组织”是否符合公益诉讼的基本原理? 缘何能够充分实现公益诉讼功能的私人不能享有公益诉讼起诉资格?

　　二、规制型法律的主体结构

　　现代意义上的市场经济体制无一例外的都是混合型的市场经济体制,其核心特征在于国家基于公共利益的考虑对社会经济进行全面地干预。由于 “规制”包括消极的权利限制和积极的促进保护,体现了限制与促进、鼓励与惩罚相结合的精神,所以在日本学者看来, “国家的干预”可以替换为 “规制”一词。

　　规制在现代国家中的重要性是如此之大,以至于美国芝加哥大学法学院桑斯坦教授认为,必须借助罗斯福总统的 “第二部权利法案”或者是林登·约翰逊总统的伟大社会中的 “第二次权利革命”这样的具有极大包容性的概念才能完整地展现规制在现代国家中的功能。

　　这是因为规制能够有效的解决以下问题: 市场失灵、公益性再分配、集体愿望和抱负、多种经验和偏好的形成、社会隶属、内生偏好、不可逆性、利益集团转移和 “寻租”。

　　也就是说,规制型法律的规制领域既包括经济性规制,也包括社会性规制。它们解决的是大规模的具有极为重要的社会经济意义乃至政治意义的问题。具体到我国的各个部门法,“国家的所有干预并不都属于经济法中的规制”,还包括社会法与环境法等具有现代性的法律中的规制。基于此,经济法、社会法与环境法都是笔者所谓的规制型法律。随着国家为了干预经济和社会事务而制定越来越多的规制型法律,现代国家在某种意义上已经成为规制国家 (regulatorystate) 。然而对于规制国家制定的大量规制型法律的主体结构,学界似乎没有给予应有的关注。

　　规制型法律的主体结构取决于规制型法律的法域属性。以经济法为例,经济法应被归到私法还是公法是一个有争议的问题。我国学界较为主流的观点认为,经济法属于公法法域,按照这一逻辑,“经济法的主体分为调制主体和调制受体两类”。

　　如果不考虑 “规制”一词的翻译差异,我们可以将经济法的主体转换为规制主体和规制受体两类。根据这一分类,经济法的主体结构和其他私法、公法的主体结构都具有两面性。即私法调整私人之间的权利义务关系、公法特别是行政法则是调整国家与私人之间权力义务关系,都是两方法律主体。然而,日本着名经济法学家丹宗昭信与伊从宽教授却认为,“经济法的特点在于是国家干涉社会经济的社会法,其结构上具有三面性。”

　　具体而言,“反垄断法是在生产者 (制造商) 与销售者、批发商与零售商、经营者与一般消费者的交易关系中,当经营者间或市场的竞争秩序受到侵害时,国家 (公平交易委员会和法院) 对违反竞争秩序的经营者进行规制 (私人与私人 (经营者) 与国家之间) 的三面结构关系为基础的。”

　　在经济法主体的这种三面结构关系中,除了作为规制主体的国家、规制受体的经营者之外,还有私人 (主要是消费者) 。对此,经济法学界已有学者开创性的提出,经济法主体包括政府、经营者与消费者,这一观点已经触及了经济法主体结构的三面性。基于此,正如德国着名经济法学家费肯杰教授所指出的,“按照经济法的划分,经济法可以说是私法和公法在结构上混合的法域。”而且,“在这一点上,经济法类似于劳动法。”

　　也就是说,作为社会法的劳动法,在法域归属上兼具公私法的元素,在法律主体结构上也具有三面性。劳动法中的劳动合同是用人单位与劳动者之间具有私法性质的合同,但劳动标准法和最低工资标准法则是国家规制劳动合同关系的法律,法律主体结构相应的表现为国家、用人单位与劳动者。

　　环境法是规制人类活动外部性的法律。环境法律关系由于国家公权力的介入使得环境法兼具公法和私法的复合型特征,也就是说,环境利用行为的主体已由过去的平等主体双方改变为国家、开发利用者以及自然人 (公众及其代表) 三方。

　　因此,环境法主体结构也具有三面性。

　　其中,由于开发利用者开发利用环境的行为具有单向性和破坏性,其在环境法律关系中主要是处于受规制的被动地位; 开发利用者既可能是企业,也可能是社会团体或自然人。自然人 (公众及其代表) 一般是环境和自然资源的享受者或是环境质量和生态效益的受益人。

　　综上所述,规制型法律兼具公私法特性,使得其主体结构呈现为不同于传统公法或私法两面性特征的三面结构。以经济性规制为例,规制的正当化根据主要表现为垄断权力的控制、控制租或 “过渡利润”、对外部性的补偿、不充分的信息、过度竞争等等,对于这些市场失灵的规制是为了保护市场竞争中的弱者,其中既有经营者也有消费者。所以,笔者将规制型法律的主体提炼为规制主体、规制受体与规制受益人。当然,在不同的部门法上,规制型法律的这三类主体有不同的名称,其中,规制主体一般是不变的,主要表现为国家 (或其代理人各级各类政府以及各种规制机构) 。规制受体在经济法上主要是经营者 (法人与非法人) ,在环境法上主要是开发利用者,在社会法上主要是用人单位; 规制受益人在经济法上主要是消费者,也可能是经营者(竞争者) ,在环境法上主要是自然人,在社会法上主要是劳动者。

　　规制受益人的主体地位之所以没有得到学界应有的重视,是因为作为规制主体的国家天然的是公共利益的代表者与维护者。在通常情况之下,规制主体通过制定与实施规制型法律维护了规制受益人的利益,也就是实现了公共利益。例如,“经济法中的 ‘公共利益’是指反垄断法中维持竞争秩序、保护消费者权益”。

　　所以,作为 “沉默的大多数”的规制受益人往往只是隐匿于规制主体的背影之下。然而,当规制主体疏于或怠于履行其职责而损害规制受益人利益的时候,规制受益人能否以及以何种角色走出规制主体的背影,进而维护作为公共利益的规制受益人的整体利益,则一直是规制国家试图解决的一个现代性难题。“在 20 世纪 30 年代急速增长的规制机构 (agency) 所带来的难题中,最为突出一个的就是如何决定谁能提起诉讼以实施规制机构的法律义务。”

　　无疑,公益诉讼的兴起正是解决这一现代性难题的努力。在不同国家的不同时期,公益诉讼具体表现为公共诉讼、公民诉讼、罚金诉讼、纳税人诉讼等。

　　三、规制受益人的公益诉讼起诉资格

　　起诉资格这一术语的产生是与规制国家的产生密不可分的。“独立表述的和自觉的起诉资格法的产生可以追溯到上个世纪后半叶的两个重合的发展: 规制国家的成长和阐明与实施公益(主要是宪法) 价值诉讼的增长。”

　　以公益诉讼发源地美国为例, “美国历史上长久以来并不存在独立的起诉资格规则体系,某人是否可以求助于联邦法院取决于有关法律是否为他设定了一项 “法定权利”,如果政府已经赋予 X 一项法定权利,那么 X 就有权寻求法律救济。”

　　在私法上,无救济则无权利,权利人享有起诉资格是毋庸置疑的; 在规制国家形成以前,作为公法的行政法以私法为蓝本,行政法的目标并不关注行政事务本身,而是确保公民的民事权利不被政府侵犯,所以行政相对人享有起诉资格也是理所应当的。由于公益诉讼的 “主题不是发生在私人之间的关于私权的纠纷,而是对于公共政策实施的不满”。

　　对于这种 “不满”,规制受益人能否享有公益诉讼起诉资格就成为了一个问题。

　　(一) 规制受益人司法保护的困境

　　规制受益人以类似的方式所遭受的一种对普遍利益 (generalized benefits) 的损害,被美国联邦最高法院称为 “普遍不满 (generalized grievance) ”。

　　正如斯卡利亚大法官所指出的,“当作为法律的要求或禁止性规定对象的人要对其进行起诉时,他总是有起诉资格的”,但是, “当原告抱怨一个规制机构没有对他人施加法律的要求或禁止性规定的违法行为时,起诉资格通常是难以获得的。”

　　这是因为: 第一,规制受体,即企业以及作为规制受体的其他人,可以进入法院质疑规制机构的规制行为,因为现代规制型法律所影响的恰恰是它们的普通法权利,这些普通法权利大多数情况下以私人财产权的形式存在; 第二,规制受益人的利益在法律上是不被认可的,这些利益被当作特权或法律恩惠加以对待,对它们的保护可以诉诸政治过程,而不是通过法院。

　　由于遭受 “普遍不满”的规制受益人人数众多,在斯卡利亚大法官看来,此种损害是应由政治部门解决的 “一个多数问题 (a majoritarian one) ”。

　　其根据在于: 个人或少数群体遭受到政府政治部门非法行为的损害需要得到一个非民选的和非政治性的负责的司法部门的保护,而大多数人却不需要来自于他们自己的保护。大多数人只要运用多数决程序就能很好的保护自己,所以,在大多数人的权利遭受影响的情况下,多数决程序不仅可以决定法律的内容,而且还可以决定法律实施的限度。

　　相对于上述通过政治而不是司法的手段解决规制受益人 ‘普遍不满’这一进路而言,学界不少学者试图提炼规制受益人的权利类型来实现规制受益人利益的司法保护。例如,在社会法上,有学者提出福利权的概念,并认为福利权在外延上与公共福利制度,主要是社会保障制度相关联,可能涉及各个领域,如医疗保险、失业保险、最低社会保障制度、社会福利、养老保险、社会救助等。

　　然而,由于福利权涉及分权考量、民主考量、法院对公共政策的考量、福利权的不确定性以及资源有限性考量等方面的原因,福利权的可诉性成为各国争论最为激烈的问题。

　　在环境法上,学界关于环境权的争论已经存在多年,一般认为作为私权性的环境权是难以成立的,而作为公权性的环境权是可以存在的。这是因为环境的公共性决定了环境保护不能通过排他的权利来实现,而只能通过政府履行职责来实现对环境的保护。

　　也就是说,我们无法从私法上构建环境权的可诉性,只能从公法上的公共实施实现环境权的保护。在经济法上,现有 《消费者权益保护法》上规定的消费者权利并不是作为规制法上规制受益人所享有的权利,仍然是相对于规制受体经营者所享有的私法上的权利。作为规制受益人的竞争者,有学者通过对 《反不正当竞争法》实施以来大量案例的研究,提炼了经营者的公平竞争权。

　　笔者认为由于 《反不正当竞争法》在本质上属于私法的特别法,其在主体结构上不具有三面性,所以经营者享有公平竞争权在理论上是可行的; 而在反垄断法上,自由竞争权的提炼则是存在争议的,因为反垄断法保护的是作为整体意义上的消费者而不是一个个具体的竞争者,竞争者能够成为规制受益人不过是反垄断法维护竞争秩序保护消费者利益的一个副产品。

　　可见,规制受益人由于其人数众多所带来的政治解决路径,以及由于其利益无法进行个别化的区分而带来的权利类型提炼的争论,导致了规制受益人司法保护的困境。对此,学界存在不同的看法。查耶斯教授认为,普遍的损害 (widespread harm) 这一事实并不必然导致政治动员:“真正的问题……是不可避免的利益表达不完整。那些不主动 (提起诉讼的人) 是什么人———最常见的是弱小的、贫困的、无组织的人?”

　　所以,规制受益人虽然人数众多,但其整体形象却是 “沉默的大多数”。尼科尔教授指出,如果排除规制受益人的公益诉讼起诉资格,那么起诉资格理论将 “体制性的促成了有权者对无权者的压迫”,这种偏见意味着 “启动司法审查的权力更容易提供给那些传统上享有最大程度的接触民主政治过程的人。”

　　事实上,尽管规制受益人的利益是一种普遍利益,但是这并不影响授予其公益诉讼起诉资格。弗莱彻教授指出,“二十世纪六七十年代联邦公益诉讼的急速增长体现了诉讼当事人建立与实施公益价值 (通常是宪法价值) 的努力,该诉讼当事人无论如何都没有受到所起诉的行为的个别影响,从而使其能够显着的区别于绝大多数普通民众。”

　　(二) 公益诉讼起诉资格的功能

　　将公益诉讼起诉资格授予规制受益人是因为其利益在规制过程中无法得到充分的体现。规制受体一般是资财雄厚、组织良好的企业,与其不同的是,规制受益人群体通常是分散的,并且对任何一个具体的规制过程的结果都只具有非常微小的个别利益。所以,即便规制受益人作为一个整体的总体损害是巨大的,但高额的交易成本和搭便车效应极有可能阻止其组织起来影响规制政策。“大量的消费者不参加消费者组织,数以百万计的纳税人不参加纳税人组织,大量的相对低收入阶层居民不参加穷人组织,甚至经常存在的大量失业者也没有组织起来的发言权。”

　　通常,规制受益人的集体沉默并非是一个严重的问题,因为我们已经预设规制主体是公共利益的代表,并且其也能够恰当的维护规制受益人的利益。然而,现实情况并非总是如此。规制国家的兴起使得规制机构成为一个自足的官僚机构,具有不同于立法、司法与执法三个政府部门之间分权与制衡的权力架构,其将准立法权、准司法权与执法权集于一身,规制机构享有不受行政或立法部门直接监督或控制的高度的独立和自由。此外,规制机构在规制过程中又普遍存在着“规制俘获”的问题,使得规制主体在规制决策时有可能偏袒规制受体。所以,起诉资格扩展至越来越多的利害关系人,是法院针对规制机构没有公正代表这些利益而作出的回应,也是法院进行司法审查以矫正规制机构失职的需要。而这也正是美国着名法学家斯图尔特教授在其名着《美国行政法的重构》中试图构建的 “行政法利益代表模式的核心”。

　　正如环境法上较为成熟的公益诉讼类型———公民诉讼的功能所揭示的,“国会已经将公民诉讼条款作为一种有效的政策工具,并且作为一个民主参与机制,该机制向 ‘担心的公民 (concerned citizens) ’提供了一个矫正环境污染的手段。”

　　由此可见,公益诉讼作为规制型法律的司法矫正机制,公益诉讼起诉资格为规制受益人的法律参与提供了一个合法化机制,规制受益人从此得以在法律的舞台上主张规制中被漠视的利益。

　　四、“机关”不能享有公益诉讼起诉资格

　　通过上文的论述,我们发现公益诉讼起诉资格不过是规制受益人得以在法院维护公共利益的一种合法化的工具,而我国 《民事诉讼法》则将享有公益诉讼起诉资格的主体限于 “法律规定的机关和有关组织”,那么这两类主体是否是涵括于规制受益人这一主体范畴还有待于对公益诉讼基本属性的揭示。

　　(一) 公益诉讼的基本属性

　　学界对公益诉讼的定义、分类与范围等范畴已经作了非常充分的研究,笔者在此不想赘述。下文仅结合公益诉讼起诉资格来阐述公益诉讼的基本属性。

　　第一,公益诉讼起诉资格的私人性。国内学界对于公益诉讼起诉资格的争论主要集中于起诉资格应该授予国家、社会团体还是个人,而对公益诉讼起诉资格的属性并无多少实质性的讨论。

　　仅有极少数学者指出,“公益诉讼的主体应该是不具有维护公共利益法定职责的公民和社会组织,这也是世界各国对于公益诉讼主体的普遍要求”,也就是说公益诉讼起诉资格具有 “民间性”。

　　并且,“现代意义上公益诉讼的主要目的在于促进法律的 ‘私人执行’,发挥公民社会对于法律执行和法律改革的积极作用。从这个意义上说,离开了诉讼主体的民间性,就谈不上现代意义上的公益诉讼。”

　　对此,笔者深表赞同。因为就美国的公益诉讼而言, “从 20 世纪 70年代以来,在消费者保护、防止采购欺诈以及遏止内幕交易方面,国会已日益依赖私人实施以实现公共目标 (public objectives) 。”

　　“私人实施”作为英美法上的概念,对应于我国法理学上 “法的遵守”概念中的 “积极守法”,即 “根据授权性法律规范积极主动地去行使自己的权利”,通俗而言,就是由私人启动法律程序以行使自己的权利。而上文的规制受益人显然是私人 (私人团体) ,所以在笔者看来,公益诉讼在本质上属于规制型法律的私人实施机制。对此,我们还可以从 “公益诉讼”的英文词汇推导出来。通过对 LexisNexis 或 Westlaw 等主流法律数据库的检索,我们发现 “公益诉讼”对应的英文词汇主要是 “public law litigation”或者 “public action”,而不是我们想当然的 “pub-lic interest litigation”。这是因为,规制型法律相对于传统法律而言,其实施主体 “主要是政府,而不是法院”,质言之,规制型法律主要依赖于规制主体的公共实施,而不是诉诸于法院的私人实施。

　　对于公益诉讼起诉资格的私人性,日本着名英美法学者田中英夫与竹内昭夫在引介美国相关公益诉讼类型的时候就指出,“在美国,虽然原则上严格执行起诉资格 (standing) 的规定,但在特殊情况下则根据需要不拘泥于要件。这种较宽松的做法为私人发挥在法之实现中的作用创造了条件。它主要体现在股东的代表诉讼、纳税人诉讼 (taxpayers' suit) 、集团诉讼以及宪法案件和行政法案件中的诉讼利益等方面。”

　　因为,从信息经济学与公共选择理论来看,与单靠规制主体揭发违法行为和规制主体垄断法律实施的体制相比,通过私人拓宽法律实施的渠道更具有效性和经济性。

　　第二,公益诉讼功能的补充性。对于公益诉讼功能补充性的理解有待于我们对公益诉讼诉讼原理的揭示。作为一种新型的诉讼类型,公益诉讼之所以能够兴起是因为原有诉讼原理可以解释公益诉讼起诉资格的合法性问题。对此,少数学者在有意无意之中已经给出了答案。例如,“派生诉讼类似于 “公益诉讼”,只不过后者针对的是普遍性的公共利益 (Public Interest) ,而派生诉讼则是针对 “集体利益”(Collective Interest) 的。”

　　“股东等的代表诉讼,也与纳税人诉讼源于同一思想。在日本,虽然我们仅仅只能看到居民诉讼和民众诉讼,但这一形式毕竟也代表着市町村或国家这一团体的构成者对作为团体的机关提起纠正违法行为之诉的权利,这一权利本身与前述的股东等的代表诉讼是同一的。”

　　派生诉讼,又称为衍生诉讼、代位诉讼,大陆法系相对应的概念是代表诉讼。股东代表诉讼的基本原理是: 一旦出现董事和管理人员的行为不当,尤其是这种行为不当常常和第三人联系在一起,这种交易关系和股东并没有直接关系,与股东直接发生关系的是公司,股东就可以提起针对公司的诉讼,即认为公司的行为不当 (董事和高管人员的不当管理,并且责任归属于社团)而可能遭到股权利益损失的诉讼。

　　在此,我们以环境法上的公民诉讼为参照进行对比。公民诉讼 (citizen suit) 是指 “法律授权公民起诉违法者 (尤其是环境法) 寻求禁令救济和罚金的一种诉讼”。

　　我国台湾地区环境立法中也引进了美国环境法上的这一制度,“公私场所违反本法或依本法授权订定之相关命令而主管机关疏于执行时,受害人民或公益团体得叙明疏于执行之具体内容,以书面告知主管机关。主管机关于书面告之送达之日起六十日内仍未依法执行者,人民得以该主管机关为被告,对其怠于执行职务之行为,直接向行政法院提起诉讼,请求判令其执行。”

　　通过类比,我们发现股东代表诉讼与作为公益诉讼的公民诉讼逻辑如出一辙。股东之所以能够对公司提起代表诉讼,是因为公司的高管实施了损害公司利益的不当行为,而公司由于受制于公司高管,显然无法对其提起诉讼; 公民之所以能够对规制主体提起公民诉讼,是因为规制主体的工作人员疏于或怠于履行职责而损害了公共利益,而规制主体受制于工作人员,也无法对其提起诉讼。所以,公益诉讼的诉讼原理在本质上也是一种代表诉讼。并且,股东代表诉讼制度的实质是在确立公司机关作为公司利益之当然代表之外,在特定条件下公司股东也可以成为公司利益的代表,以矫正原有代表机制可能存在的缺陷 (如代表机关本身就是公司利益的侵害者、公司机关内部相互串通勾结等) ,因此可以视为一种公司利益的补充代表机制; 而公益诉讼的实质则是 “社会个体的辅助救济制度,也即在国家机关怠于行使救济等情况下,社会个体成员可以作为社会整体利益的代表享有诉讼权。”

　　可见,代表诉讼的存在价值在于其是一种利益代表的补充机制,源于代表诉讼的公益诉讼显然也具有这一补充功能。对此,台湾学者陈慈阳教授也指出,“惟诉讼本身即具有消极性,因此公民诉讼规定仅是消极地防止主管机关 ‘疏’于行使其职权,亦即系针对主管机关应执行并能执行,却因故意或过失而未执行之情形。”

　　所以,公益诉讼仅是一种补充性措施。

　　综上,“在各种规制法的实施中,行政手段发挥着核心作用,这是性质决定的,私人诉讼只起到补充作用。”

　　公益诉讼作为规制型法律的私人实施机制,决定了公益诉讼起诉资格的私人性; 公益诉讼的代表诉讼性质则决定了其功能的补充性。一言以蔽之,公共利益的保护首先要仰赖于规制主体的公共实施,只有在公共实施力所不逮的情况下,规制受益人才能代位规制主体提起公益诉讼。

　　(二) 检察机关在公益诉讼中的主体地位

　　公益诉讼起诉资格是公益诉讼理论研究中最为难啃的一块 “骨头”,同时也是学界讨论最为激烈的领域。其中,最具代表的争论就是检察机关能否享有公益诉讼起诉资格。笔者将结合公益诉讼的上述基本属性对检察机关的公益诉讼主体地位进行探讨。

　　学界较为主流的观点认为,法律应该赋予检察机关公益诉讼起诉资格。而且,尽管没有法律授权,若干地方法院已经开展了受理检察机关以原告身份提起环境公益诉讼的零星试验。随着检察机关享有公益诉讼起诉资格这一理论观点转化为司法实践,学者认为我国在法律文本上确立检察机关享有公益诉讼起诉资格的时机已经具备。

　　这种观点的理由比较单一,无非是检察机关是法律监督机关,是公共利益的当然代表,维护公共利益是其应有的职责。

　　然而,反对检察机关享有公益诉讼起诉资格的理由也有很多。较具代表性的有,章志远教授认为,中西检察体制殊异,域外的经验无法在中国简单复制,西方国家检察机关代表政府提起公益诉讼的做法在我国难以推行。

　　吕忠梅教授认为,由于我国宪法和法律规定的环境公共利益代表不是检察机关,环境公益诉讼的性质和内容与检察机关的性质和任务不相符合,检察机关不具备提起环境公益诉讼的专业知识与能力,所以检察机关并不是提起环境公益诉讼的最佳主体。

　　黄金荣博士认为,基于保护公共利益的需要,法律授权某些国家机关 (检察机关) 拥有提出某些类型的诉讼 (如刑事诉讼) 。在这种情况下,这些机关提出这些诉讼既是它们的权力,也是它们的义务。国家机关基于法定职权提出的诉讼具有公益性是天经地义的,并且这种诉讼古已有之。

　　上述观点无疑都是具有一定启发意义的。但是,笔者认为,检察机关之所以不能享有公益诉讼起诉资格,是因为公益诉讼起诉资格的私人性所致。在此,需要加以特别说明的是,检察机关不能享有公益诉讼起诉资格并不表明检察机关或其他国家机关不能在涉及公共利益的案件中享有起诉资格。众所周知,检察机关提起刑事诉讼显然是涉及公共利益的,美国司法部代表国家提起反垄断诉讼同样是如此。我们之所以不将刑事诉讼与反垄断诉讼称为公益诉讼,是因为公益诉讼功能的补充性所致。检察机关提起刑事诉讼与美国司法部提起反垄断诉讼都是相关法律主要的而不是补充性的实施方式,更何况,检察机关与司法部本身就是公共利益的代表,而不需要像规制受益人在特定情况下才能代位实现公共利益。

　　事实上,即便赋予检察机关公益诉讼起诉资格,检察机关也难以堪当此任。在比利时、法国、意大利等国家,检察官被赋予在涉及 “公共秩序”或 “公共利益”的民事案件中起诉或参与的一般性权力,“然而,人们广泛承认的事实是: 检察官太少运用其广泛的权力,以致不能有效保护新兴的超个人利益,诸如少数族裔、政治和宗教少数派的基本自由,自然资源的保护,以及消费者权利。”

　　其中的原因在于: 公益诉讼存在的目的是为了改善规制机构公共实施不力的状况,如果由检察机关提起公益诉讼也将同样面临规制机构所遇到的 “规制俘获”或 “权利寻租”问题; 由私人享有公益诉讼起诉资格则不一样,因为他们能够比 “垄断”的规制主体或检察机关更早的发现违法行为,却比它们更难以被收买。所以,仅仅授予私人公益诉讼起诉资格是符合司法经济与行政经济的。

　　五、检讨与理想

　　“起诉资格是一个初步的管辖权要件 (jurisdictional requirement) ,它的形成具有高度的概括性并且适用于整个法律领域。”

　　在私法以及以私法为蓝本的公法中,相关法律主体享有起诉资格似乎是不证自明的; 然而在公私兼备的规制型法律中,“谁”享有公益诉讼起诉资格已然成为了一个问题。

　　在当今话语即权力的时代,谁享有了公益诉讼起诉资格,谁的利益诉求就有了合法化的表达、传递与实现机制。《民事诉讼法》将享有公益诉讼起诉资格的主体限于 “法律规定的机关和有关组织”,相应的,《消费者权益保护法》与 《环境保护法》则将享有公益诉讼起诉资格的主体限于消费者协会与经过层层条件所限制的社会组织,这一修法的背后则是屡遭诟病的 “维稳”思维。

　　基于我国社会团体 “双重管理”体制的现实,中国消费者协会等社会团体都具有明显的体制内生成的特点,它们附属于各自的主管部门而缺乏应有的独立性。并且,它们都是按照行政区划设立各自的分会,正如有学者指出的,“就在市场化改革逐步摒弃经济领域之中的计划管理体制的同时,在中国的社会领域中却正在 ‘从无到有’地建设社团的计划管理体制。”

　　如果相关法律仅仅授予这些社团公益诉讼起诉资格,那么最直接的后果就是它们将垄断利益诉求的表达管道。

　　在这种社团管理体制之下,所有公益诉讼只能通过这个唯一的且附属于政府公权力的管道实现相应的利益诉求。可以想见,这种立法模式下的公益诉讼将寥寥可数,相关法律条文终究亦形同具文。本来,社会团体作为私人之集合,其在多元主义社会中理应享有公益诉讼起诉资格,美国的一些重要的公益诉讼判例也都是由社会团体提出的。例如,哈德逊河自然风景保护联盟请求撤销联邦电力委员会颁发给联合爱迪生电力公司建造水电站的工程许可证案,乔治华盛顿大学法学院的学生环保组织请求撤销州际贸易委员会的铁路运费涨价案。

　　如果仅仅因为公益诉讼可能诱发群体性事件,就将大量的公益诉讼拒之于法院门外,这样的公益诉讼起诉资格立法已经在事实上阉割了公益诉讼的本来意义,属于典型的因噎废食。

　　其实,在笔者理想的公益诉讼起诉资格立法模型中,各种 “法律规定的机关”不应具有公益起诉资格自不必再说,相互竞争的社会团体理应享有公益诉讼起诉资格,最应该授予公益诉讼起诉资格的则是私人,而这恰恰是我国所有立法与修法都刻意回避的。造成这种状况的原因是我们没有能够理解公益诉讼所具有的独特功能。“从一开始,公益诉讼的合法性与其效用是受到质疑的。……这种诉讼通过解决规制国家中其他部门所无法解决的公共问题而自证其合法性。”

　　所谓的 “公共问题”,其实就是现代规制国家在长期发展过程中规制主体滥用权力却又不受传统政治力量矫正的问题。规制受益人通过提起公益诉讼 “强制”规制机构履行其职责,其实质是在挑战现有的规制体制,在某种意义无异于以卵击石。但是在法治社会,这种行使 “不稳定权利”的方式却是防止社会阶层固化、实现社会变革的一个极好方式。“公益诉讼从此成为实现社会变革的一个关键机制。……他们致力于环境保护、消费者权利、消除贫困,以及这一时期出现的许多其他目标。”

　　如果说工业化与城市化在我国的文明进程中是不可逾越的环节的话,那么由此带来的食品安全、环境污染、消费者保护等现代性问题亦是不可避免,公益诉讼作为这些 “现代性问题”的一个极好的矫正机制,其存在也是有其必然性与合理性的。人们对当前公益诉讼立法进行发难,是因为其无法实现公益诉讼的应有功能,而公益诉讼起诉资格则是实现公益诉讼应有功能的一个关键机制。这些提起公益诉讼的私人,形象虽如 “牛虻”、“鲶鱼”,但他们却是社会变革的开拓者与践行者。我们还有什么理由不为他们提供一个 “名分”———公益诉讼起诉资格,使他们得以成为制度中的行动者,而不是为人所讥讽的唐吉珂德?