检察机关作为公益诉讼主体观点的驳论

公益诉讼自从引入我国民事诉讼法以来,行政法学者随即提出了行政公益诉讼的概念。近年来,在行政诉讼法修改的大背景下,让行政公益诉讼入法的呼声更是一浪高过一浪,其中有些学者主张检察机关可以代表国家利益和公共利益作为适格原告提起公益诉讼,他们多从法理基础、宪法依据、国外先例及现实需要的角度进行多方论证,以此提出检察机关作为我国行政公益诉讼原告的必要性、可行性和紧迫性。无论从他们所述的域外经验还是国内现实来看,似乎检察机关作为行政公益诉讼适格主体已毫无悬念,但深入理性探讨之后,此种提法虽不至于漏洞百出,但仍有多处观点有待商榷。

　　一、行政公益诉讼的概念界定

　　1.公益概念的界定

　　行政公益诉讼自进入国人视野以来,对其概念的界定一直采取舶来主义,整体意见较为统一,但是对于该概念中的“公益”含义一直争论不休,尚无定论。对于“公益”关键词的范围仍然处在大概念的模糊界定中,目前理论界和实务界均认为公益包括两大方面,即国家利益和公共利益,但是何为国家利益和公共利益,如果从政治学的角度可以明确界定国家利益的话,那么公共利益又该如何确立?《辞源》曰:“公共,谓公众共同也。”“公众”这一概念本身是不确定的。因为人们不好判定究竟多少私人之集合方能称为公众,公众与私人的概念是相对的,不是由数量关系所能界定。因此公众与私人无法清晰区分,那么公益与私益自然混沌不清。在诉讼利益大前提尚未确立的情况下,就径行进入原告为何的确立似乎缺少基础原理支撑。检察机关代表国家利益无可非议,这在我国刑事诉讼法中检察机关代表国家提起公诉的职能中也得以印证,但是其代表概念尚存争议的公共利益显然让人无法信服。因公共利益中大众利益与私人利益混淆不清,无法界定,那么在诉讼的实践中,检察院可能名义上代表公共利益实而为私人利益代言。这样的诉讼即产生了如下效果:一是本来普通的行政诉讼转化为行政公益诉讼;二是检察院不再是司法机关而是行政相对人的代理人;三是检察院不是公益代表而是私益代表。

　　2.行政公益诉讼含义

　　为了解决这一哥德巴赫式的猜想,各路学者纷纷献言进策,倾其精力,研习推论,但终究未能毕其功于一役。虽然众多学者们发表了大量研究成果,但依然停留在众说纷纭的诧异之中,公共利益的界定难题依然存在,不增不减。面对这一概念困境,喜欢脑筋急转弯的学者提出一条破解方案,即“与其挖空心思地界定公共利益概念,不如将视线转移到对公共概念使用时所应当遵循的一些规则进行研究”。[1]

　　回避矛盾有时候也是处理问题的一个办法,虽然没有解决问题,但毕竟绕开了它。公共利益的问题被方法论破解了,那么行政公益诉讼的概念问题也便迎刃而解。当前学界对于行政公益诉讼的概念最具代表性的三种观点如下:(1)检察机关主体论。也即一元主体论,确定对于侵害国家利益和公共利益的行为,提起诉讼的原告只能是检察机关。(2)无直接利害关系主体论。也即排除利害关系人主体论,认为对于侵害公共利益的行为,除了具有直接利害关系人外的其他人可以提起公益诉讼,包括检察机关。(3)民事主体论。也即多元主体论,认为对于侵害国家利益、社会公共利益或者他人利益的行为,公民、法人或者其他组织均可以提起公益诉讼。

　　上述三种观点中,前一种是一元主体论,后两种均是多元主体论,前者提起诉讼的原告只能是检察机关,后两种观点均承认了检察机关的适格原告。

　　第二种观点中排除了利害关系人作为原告的主体资格不甚妥当,直接利害关系人面对行政机关即侵害自己又侵害其他众人的侵害行为是提起私益诉讼还是公益诉讼,应该是当事人自己选择的结果,我们不应该硬性排除。在实践中具体由谁提起公益诉讼,还需要本国法律的具体规定。同时,因其是公益诉讼,因此行政机关侵害的对象是国家利益和公共利益,上述第二种观点中缺少了国家利益,而第三种观点中多了他人利益,他人利益可以由他人通过私益诉讼解决。根据以上分析,因此对于我国的行政公益诉讼定义如下,行政公益诉讼是指法律规定的有权主体对于行政主体已经侵害或即将侵害国家利益或公共利益的行为,依法向法院提起诉讼的制度。

　　二、当前学者对检察机关作为行政公益诉讼适格原告的论证

　　当前学者对于检察机关作为行政公益诉讼适格原告的论证,主要集中在理论依据、宪法基础、国外先例及现实需要等四个角度,以此认定检察机关是我国公益诉讼的当然主体。

　　1.理论依据

　　从诉讼主体资格理论的发展来论证检察机关作为公益诉讼原告资格的可行性,当今世界,诉讼主体资格在不断地放宽。关于原告资格的标准,英美国家由“法律权利标准”转向了“利益范围标准”,这一转变,实现了原告资格和请求范围的扩大,使原告由基于私益起诉的直接利害关系人转向了基于公益起诉的间接利害关系人乃至任何人。法律权利标准,“意指只有当事人能积极证明其权利受到侵害时,才有起诉资格:否则,即使由于行政机关的行为遭受重大损害,这种损害也被认为是没有法律错误的损害”。[2]

　　换句话说,法律权利标准是指本人的法定权利受到侵害时才有起诉资格,一是行政机关侵害的是本人而非他人;二是该种侵害是法律所规定的情形,法无规定,不得起诉;三是该种损害是直接损害而非间接损害。上述三项条件缺一不可,共同构成了法律权利标准的条件。利益范围标准的含义是,“当事人针对某项行政决定提起诉讼时,并不要求其利益属法律特别规定的利益,只要申诉人有可能主张受损害的利益处于法律规定或调整的利益范围之内,就可请求司法审查”。[3]

　　换句话说,当国家利益、公共利益受到侵害时,即使是非直接利害关系人也具有起诉的主体资格。英美国家实现原告资格从“法律权利标准”转向了“利益范围标准”,解决了没有利害关系的或者没有直接利益关系当事人的行政公益诉讼原告资格问题,但是依据利益范围标准提起公益诉讼的理论依据何在呢?西方众多学者将其归依于公共信托理论,“公共信托产生于罗马法,根据这一理论,非属私人的水、空气、河流等自然资源和财政税收等是国民的共同财产,为了公共利益和公众利用之目的,国民通过委托方式由政府管理这些财产”。[4]

　　公共信托理论引申出行政公益诉讼信托,当国民委托给国家的财产遭受侵害时,国家有义务安排公共利益代表通过司法的途径来维护国民集体利益,实现了实体权利和程序权利分离的情形。

　　英美国家基于信托理论由此产生了私人检察官理论,继而提出检察机关作为公共利益代表,有权提出行政公益诉讼。

　　2.宪法基础
　　
　　国内有些学者细查宪法规定,努力从宪法条文中寻找检察机关作为我国行政公益诉讼适格原告的宪法基础,其中最具代表性的观点,当属姜明安所言:“宪法确立的检察机关的法律地位为建立检察机关提起行政公益诉讼的制度提供了宪法依据。”[5]

　　他所说的宪法依据,即我国《宪法》第129条规定:“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”

　　《宪法》第131条规定:“人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人干涉。”首先检察院作为法律监督机关,具有保障法律的正确行使,对违法行为进行及时纠正的职能,其中的法律包括民法、刑法和行政法及相应的诉讼法,对于行政机关违反法律侵害国家利益和公共利益的情形时,检察院作为法律监督机关即可通过行政公益诉讼的方式来有效地行使法律监督权。其次检察机关具有独立的检察权,其独立的地位更能有效地对抗行政机关的强势地位,另一方面可以保证法院公平公正地审理行政公益案件,对于目前我国弱势的个人及大量具有官方背景的团体而言,检察机关作为行政公益诉讼原告的优势较为明显。

　　3.国外先例

　　无论是普通法系国家还是大陆法系国家,都有检察院作为行政诉讼参加人的立法规定及成功经验。(1)英美国家私人检察长理论,除了检察长可以代表公益直接提起诉讼外,个人及团体为了公共利益之需,可以借用检察总长的名义向法院提起行政公益诉讼;(2)法国的越权理论,“越权之诉是当事人的利益由于行政机关的决定而受到侵害,请求行政法院审查该行政决定的合法性,并撤销违法的行政决定的救济手段。越权之诉着眼于公共利益,主要目的在于保证行政行为的合法性,是行政法治原则的重要保障,是对事不对人的客观诉讼”。[6]

　　客观诉讼即指公益诉讼,相对的主观诉讼即指私益诉讼。

　　(3)德国的公益代表人理论,联邦最高检察官、州高等检察官和地方检察官可以参加人的身份分别参与各级行政法院的行政诉讼。

　　4.现实需要

　　随着我国经济社会的日益发展,一些侵权行为层出不穷,且有扩大蔓延之势,像国有资产流失、自然资源开发、环境卫生监管、政策性行政垄断、公共工程建设等问题日益凸显,行政机关不作为乱作为,甚至与第三人串通一气、狼狈为奸的现象也时有发生,同时,行政相对人基于种种原因不愿、不敢放弃诉权或没有具体受害行政相对人的情况下,致使国家利益和公共利益处在被肆意侵害而无人问津的困境之中,因此检察机关作为行政公益诉讼的原告就弥补了这方面的盲区。

　　三、对上述学者认为检察机关可以作为公益诉讼主体观点的驳论

　　1.理论依据缺少唯一性,公益诉讼主体并非当然指向检察机关

　　一是英美国家由“法律权利标准”转向了“利益范围标准”,原告主体理论扩大,为检察机关作为公益代表人打开了大门,即检察机关拥有了诉讼原告资格。但是利益范围标准要求公民、组织、法人均可以提起公益诉讼,原告资格并没有为检察机关量身定做,也就是说提起公益诉讼的主体并非只有检察机关可以,其他组织、法人或公民均可。二是信托诉讼理论要求能有代表国家利益和公共利益的机关组织为维护公益而诉,但是能够代表国家利益和公共利益的代表并非仅为检察机关,各级公益性组织及人民团体均可以代表国家利益和公共利益,具体由谁代表公益,还需要根据本国的历史传统、政府机构设置、文化风俗等而定,因此我国的检察机关并非最佳选择。三是我国原告理论资格发展可在相关行政法条中窥见一斑,我国行政诉讼法规定,公民、法人或其他组织只能对行政机关和行政机关工作人员侵犯其合法权益的具体行政行为提起诉讼。也就是说,法院只受理具有直接利害关系人提起的行政诉讼,这是直接利害关系说。其后最高人民法院在行政诉讼法若干问题的解释中,对原告资格进行扩充,即与具体行政行为在法律上有利害关系的,可以提起行政诉讼,这是法律利害关系说。有人认为法律利害关系说就是西方国家的利益范围标准,为我国行政公益诉讼打开了大门,其实不然,法律利害关系的原告依然是与行政机关侵害行为有直接关系的本人而非第三者,法律利害关系只是拓宽了直接利害关系的起诉范围,而非原告主体资格的扩展。
　　
　　2.对宪法规定理解偏差,致使检察机关角色混同

　　学者们力图从宪法规定中寻求检察机关作为公益诉讼适格原告的授权根据,宪法也明确予以规定,中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关,他们由此推论检察院作为我国的法律监督机关即可通过诉讼的方式实现对于行政机关的监督权,但是这也由此带来了一系列的问题。一是对于法律监督机关理解有偏差,从立法本意而言,我国的法律监督机关重点在于对司法权分衡而言,即在对法院庭审的监督及庭后的抗诉方面,这在我国的刑事诉讼法、民事诉讼法及行政诉讼法中均有所体现,例如,我国行政诉讼法第10条规定:“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。”至于监督的范围或者界限在哪儿,我国行政诉讼法64条予以明确规定:“人民检察院对人民法院已经发生的法律效力的判决、裁定,发现违反法律、法规规定的,有权按照审判监督程序提出抗诉。”至于对行政机关及其工作人员违法的监督也仅限于重大违法犯罪时的刑事侦查公诉职能。如果在行政案件中允许检察院作为原告进行起诉,一方面背离了行政诉讼中检察机关角色定位的立法本意,另一方面使行政公益与刑事公诉产生性质混同,因为行政机关公益中的损害仅是违法而非犯罪。二是检察机关作为行政公益诉讼原告导致角色冲突。检察机关既是法律监督者又是诉讼的原告,这是既当裁判员又当运动员的典型表现,检察院是法院的监督机关,法院在做出判决时将在无形中照顾检察院一方的强势地位,即使其做出不利于检察院的判决,检察院将通过上诉和抗诉的职能,致使诉讼无休止地进行,人为增加了诉讼成本。三是与行政诉讼的主体特征相差甚远。行政案件中,一方是行政主体,另一方是行政相对人,前者管理后者,后者服从于前者,地位上处于管理与被管理的不平等的关系。在检察机关作为原告的公益诉讼中,却完全相反,检察机关作为法律监督机关,有权监督行政机关,前者是监督方,后者是被监督方,也就是说行政相对人地位高于行政机关的地位,这与行政诉讼的主体特征完全相异。同时实质地位的不平等,往往导致审判模式的一边倒,行政机关实质上侵害了公益尚有情可原,如未侵害,检察机关如若获胜,却有以侵害公益之诉之名,侵害行政机关行政权之实。四是检察监督职能因提起公益诉讼而弱化。检察监督通过行政诉讼的方式实现,不是对检察职能的强化,相反,是职能退化,因为监督职能是处理监督与被监督不平等的主体之间的关系,而在行政公益诉讼程序中,两边却是平等的诉讼主体,由监督高位沦落到对抗平等,本身就是监督内部体制乏力造就的后果,因此检察机关对于行政机关的纠错及维护公益的行为完全可以通过检察监督职能内部机制体制的完善来实现。

　　3.西方检察官公益诉讼与我国法治环境相异,直接引进导致水土不服

　　西方国家引进检察官参与行政公益诉讼的制度,由其特定的国家机构设置、历史传统、检察官自身性质及法治时空所决定的。西方国家是三权分立的机构设置,即立法、行政、司法三大机构相互制约,以此达到权力平衡,而检察机关基本上附属于行政机关或设置在司法机关内部,检察机关不具有独立的地位,也不具有独立的法律监督职能,因此在行政公益诉讼中作为原告不存在角色冲突及监督职能弱化之说,同时检察官作为国家利益和公共利益的代表人是其历史传统,因此西方把检察院作为行政公益诉讼的适格原告与其自身特色相互匹配。而我国的检察机关,是“一府两院”体制下独立的法律监督机关,有其独立的职能和主体权力,是重点分衡司法权而存在的机关,与西方国家检察机关具有本质上的区别。同时引进国外先进经验,要考虑法治时空问题,当今西方国家是法治文明的后现代化时期,检察官公益诉讼制度与当今西方发达的法治时空相互匹配。而我国目前尚处于法治化的进程中,刚刚理顺的行政法律主体关系,不应因检察院的参与而使其陷入混乱,致使相关概念与法条产生颠覆性的修订与重整。笔者认为应结合我国当前的法治进程,在现有的行政诉讼法律框架下,从与行政主体地位不对等的行政相对人角度适当确定行政公益诉讼的原告主体。当前,国内学者所论述的我国行政公益诉讼,主要是为了解决当前国有资产流失、环境污染、行政价格政策性垄断中行政机关不作为或乱作为的问题,亟需一个代表国家利益和公共利益的主体提出诉讼。而英美国家的私人检察官制度原告仍需要与行政机关侵害行为具有关联;法国的越权之诉从申诉人提起越权之诉要求撤销行政决定的利益来看,既包括集体利益和公共利益,也包括个人利益;德国的公益代表人制度中设在联邦行政法院的检察官作为公益代表人只能参与诉讼,但不能提起诉讼。由上观之,西方国家的行政公益诉讼制度与我国仅仅为了公共利益需要的行政公益诉讼并不等同,因此借鉴意义并不大。

　　4.当前机制可以调节公益困境,检察机关介入导致职能重叠

　　对于目前行政机关的乱作为与不作为的问题,通过现有的行政监督机制,完全可以解决当前问题。

　　至于当前行政机关出现侵害公益而追究不力问题,关键不是我们监督机制内容上缺失,而是监督力度上乏力所致。因此,抛开现有的行政监督机制而再行引进检察院提起公益诉讼的制度,实有狗尾续貂之嫌,是行政监督内容上的重复且不具有现实意义。

　　同时,我国当前的行政诉讼亟需解决的问题是公民私益保护问题,公民私益保护处于三大诉讼法中最劣势状态,对于行政案件,“由于法院在人、财、物上均受制于行政机关,因而在现实的行政审判活动中就往往受到来自行政机关的非法干预,甚至还发生数起‘被告当庭抓原告’‘法官庭外向被告汇报’的闹剧”。

　　在现实之中,作为行政相对人权利保护神的律师也会以种种原因拒绝代理行政案件,一方面是担心受到行政机关的打压,另一方面是我国行政诉讼案件基本上都是以原告败诉而告终。因此,当前我国的行政诉讼亟需解决的应是进一步保障行政相对人最基本的权益,而非超现实跨阶段地系统建立行政公益诉讼的问题。当然,随着我国经济社会的逐渐发展,各种侵害国家利益和公共利益的情形层出不穷,任何人都不允许放任此种现象的蔓延恶化。

　　针对以上分析,结合我国的现实情况,我国立法部门应授权给相关公益性组织及社会团体作为行政公益诉讼的原告,在法定的情形中提起行政公益诉讼。

　　其法定情形应限定在与人民生活息息相关的且常见的几种现象中,像卫生安全、环境污染、土地违法审批,等等。这样一方面防止滥诉情形发生,另一方面也与我国当前行政诉讼整体进程相适应。

　　由上得知,当前有些学者所主张检察机关是我国行政公益诉讼适格原告的观点并不妥当,他们所列举的理论基础过于偏颇,选定的宪法法条依据难以自圆其说,借鉴的国外经验与我国现实相差甚远,同时,其对我国行政公益诉讼现实需求的分析依然停留在问题的表面,未能抓住关键之所在。因此,检察机关尚不宜作为我国当前行政公益诉讼的适格原告。

　　参考文献:
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