法院二次开庭审理 检察院撤回起诉

一、基本案情
        2014年6月至2016年6月间，被告人张某任海口市国土局某某区执法大队大队长，负责执法大队全面工作，包括带队日常巡查执法以及查处辖区内土地、矿产资源违法行为。2014年1月15日，杨某林、王某红、符某富等人共同出资成立了海南展某旅业有限公司用于开发农业旅业项目。随后，展某公司向某某区某镇某村委会某某村和某镇某和文明村共租赁了500多亩家用地用于项目开发。同年4月，展某公司以“展某现代农业旅游科普示范园”项目向镇政府、区农业局、区国土分局以及区政府层报审批设施农业用地手续，区政府于同年5月对该申请予以批准，并审批同意用地面积中的5亩土地作为附属设施用地，用于建设管理用房、农资仓库和农机库房。后展某公司在没有办理采矿许可证的情况下，以开发农业项目为幌子，在该租赁的土地上非法开采矿石。为了能将开采的矿石加工成石料予以销售，展某公司在未办理建设用地或者临时用地审批手续的情况下，于同年7月在该设施农用地非法建设了石料加工生产线、电房等设备。在展某公司非法采矿、非法加工生产石料期间，被告人张某多次带队到展某公司违法现场进行执法，在明知展某公司无证开采了大量矿石且发现展某公司将矿石外去以及非法占地建设石料加工生产线的情况下，没有对该非法行为进行核查，也没有采取有效措施予以及时制止、查处、导致展某公司在2014年10月至2015年2月期间，将非法开采的矿石生产成石料销售给李某昌、马某东等人。展某公司非法采矿、非法建设石料加工生产线的行为经媒体曝光、多次转载，造成了恶劣的社会影响。2015年2月11日，《求是》杂志社海南工作站向海南省政府呈报了展某公司非法采矿的情况，多位省领导对此均批示予以依法查处。同年2月26日，海口市国土局对展某公司非法采矿行为立案查处，并采取断电措施对展某公司非法采矿行为予以制止；同年10月28日，海口市国土局某分局对展某公司非法建设石料加工生产线的土地违法行为立案查处。经查证，由于被告人张某未按规定履行职责对展某公司非法采矿行为采取有效措施监管、制止、查处，造成国家经济损失243万元。
二、辩护思路 
        张某作为执法大队长，对辖区内的违法犯罪行为有巡查、制止、查处等职责，但该起非法采矿刑事案件，已经受到刑事追究。该案件发生的过程中，张某并非没有履行职责，而是现场处置，将情况上报到分局、市局、省厅，直至国土部下文澄清法律的边界，才最终采取立案行动。张已经履行了职责，之所以出现危害后果和恶劣影响，是法律法规模糊使然，也是层层管理部门，直至国家部委的处理延迟所致，非小小的执法大队长之过。毫无疑问，此案应作无罪辩护。
三、办案过程 
        此案一波多折，拖了几年时间，检察院公诉部门二次退给侦查部门补充侦查。起诉之后，第一次开庭开过，公诉部门又补充了证据，提交给法庭，进行第二次开庭。二次开庭之后，迟迟不能下判。期间，被告人处于取保候审阶段，延长了一次，不能再延长了，法院只能变更强制措施为监视居住，最后总算结案了。
四、案件结果 
        2020年5月20日，法院作出（2018）琼0105刑初276号刑事裁定书，准许检察院撤回对被告人张某的起诉。2020年6月12日，检察院又作出海秀检公诉刑不诉（2020）22号不起诉决定书，决定对张某不起诉。
附：1、《律师辩护意见书》；
2、《辩护词》
律师辩护意见书
海口市某某区人民检察院： 
        海南新概念律师事务所接受犯罪嫌疑人张某委托，指派我们担任其辩护人。接受委托后，我们查阅了有关案卷材料，又多次与嫌疑人进行谈话。本着“事实是依据，法律是准绳”的原则，特提出如下辩护意见： 
        张某没有对工作严重不负责任，不履行职责；即使有履行职责不正确的地方，那也只是工作失误；给国家造成的损失，无论重大与否，都是由各方面因素促成的，不能完全归咎于其个人。因此，犯罪嫌疑人张某不构成玩忽职守罪，具体理由如下：
一、犯罪嫌疑人张某没有不履行职责的情况 
        犯罪嫌疑人张某自2014年至2016年5月间担任执法大队长以来，在每年的考核中，领导推荐的等级都是“优秀”，最后的结果也都是“称职”。具体到展某公司非法采矿案件，张某也是有所作为，并没有严重不负责任，听之任之，放任不管。 
        张某多次进行现场调查、制止。根据现场（检查）勘查记录，张某仅在2014年就15次到现场检查，下达相关责令停止违法行为通知书，并联合省执法总队和市执法局多次到项目现场检查并约谈项目负责人，禁止其擅自处理矿产品，同时于2014年8月26日以《海口市国土资源局关于禁止擅自处理矿产资源的通知》明确告知当事人禁止外运外卖项目产出的玄武岩，否则将承担法律责任。张某还陪同新闻媒体冒着滚石滑落的危险，进行现场调查、查封，并将作业用的机械电脑板查扣。诸如此类，张某履行了职责。 
        张某不断向上级部门汇报、请示。展某公司故意隐瞒真相，以合法形式作掩护，极具欺骗性。张某一次次向分局、市局和区政府汇报、请示。2014年5月9日，张某提交《关于某某区长流镇美楠村有人非法采石及周边部分项目土地使用情况的调查报告》。2014年8月20日，张某提交《关于某某区项目内平整土地执法管理工作的请示》。2014年11月18日，张某提交《关于“海南展源旅业投资有限公司”项目平整采挖玄武岩的情况报告》。在这些《汇报》和《请示》里，张某客观地反映问题，提出执法的难点和困惑，寻求上级的支持和指示。可以说，张某对待工作的这种态度和精神，是负责任的。 
        张某带领执法大队（2名在编人员、4名合同工）出色完成“卫片”执法、基本农田审计、打击金沙湾片区非法采砂等专项工作，曾因此受到上级表扬。与此同时，张某对涉嫌非法采矿的展某公司项目现场多次巡查、警告、制止、查扣，下达停止非法采矿通知书、屡次向上级汇报和请示等。所有这一切都证明：张某对待工作是负责的且履行了自己的职责。
二、犯罪嫌疑人张某即使有履行职责不到位的地方，那也属于工作失误 
        为了掩盖非法采矿，展某公司进行了精心伪装和周密策划。以养殖、垂钓、挖池塘从事现代观光农业为幌子，使项目有了“合法名目”；声称在项目区内自产自用、可“免办采矿许可证”，规避“非法采矿”；谎称在设施农用地上建设相关附属设施，勿需办理“农转用”，规避“非法用地”；坚称是自产自用，没有外运外销，狡猾地与国土所、执法大队打“游击”。展某公司的种种伎俩，让人很难抓住把柄，找到证据，给国土执法设置了重重障碍。 
        作为区政府引进的重点项目，区政府、规划局为其办理了设施农业用地手续；长流镇政府同意其在项目用地范围内建设“海南展源石料生产加工场”；市环保局为其碎石生产线办理了环评审批手续；市供电局批准该项目的商业用电……政府部门的一路“绿灯”，给其披上合法的外衣。籍此层层“防护罩”，展某公司更是有恃无恐。本就执法困难的国土部门，更是束手无策。 
        国土所的巡查记录显示，展某公司开采的矿石，只有三次疑似外运，但被制止在项目区内，现场只有一、两台车，没有发现石料明显减少等外销迹象。在后续的巡查中，国土所更是报告没有发现外运外销情况。执法大队自身的调查核实，也没有找到展某公司外运外销矿石的真凭实据。国土执法没有强制措施，且手段有限，如果当事人不配合，很难收集到证据。没有确凿的证据，就不能行政处罚。区政府曾对展某公司组成联合调查组进行调查，作出《关于撤销海南展源旅业投资有限公司设施农用地批准通知书的决定》。结果，展某公司一纸诉状，将区政府告上法庭，倒是区政府输了官司。如果没有充分的证据，国土部门就作出行政处罚，会面临同样的结局。 
        如此情况下，说张某“明知展某公司存在非法采矿以及非法占地行为，未根据相关规定及时对展某公司的非法行为予以制止和查处”是不符合客观实际的。张某固然有履行职务不到位的地方，比如措施不力、调查不深入，查处不及时等，但原因却不是对工作严重不负责任，而是对展某公司的假象辨识不清、对法律法规的理解不透、对合法与非法的界限把握不准、对调查取证的经验不足……等等。这些充其量只是工作上的错误，不是玩忽职守的犯罪行为。
三、犯罪嫌疑人张某给国家造成的损失，无论重大与否，并不是一人之过 
        展某公司非法采矿，无疑给国家造成了损失。根据鉴定报告，矿产价值为416.46万元，损失重大。但这是成品矿的价值，不是原矿的价值，除去开采成本，数额远没有这么大。根据国土部关于在矿产资源查处工作中如何计算矿产资源违法所得的指导意见，国家对矿产资源的收入主要包括三个方面：采矿权出让金、矿产资源补偿费和采矿权使用费。具体计算起来，三项分别为7.2772万元、8.3292万元、0.1万元，合计为15.7064万元。照此计算，尚不够30万元的刑事立案标准。 
        作为国土分局的执法大队长，对展某公司非法采矿给国家造成的损失，张某自然难辞其咎，应该承担相应的责任，但由张某个人承担全部责任则有失公允。 
        国土资源执法监察权由区政府负责组织，分局具体承办。区政府和分局才是国土执法监察的主体。国土资源执法监察动态巡查工作的责任则在各辖区国土管理所，对巡查工作中发现的国土资源违法行为，国土管理所除了制止与报告外，还应开展调查取证工作，收集有关资料，满足案件定性的，应及时移交分局批转执法大队，经执法大队审核，对符合立案的逐级上报分局、市局作出行政处罚。从以上职责划分和工作流程可以看出，在整个执法环节中，执法大队只负责其中的一段，既不是动态巡查的主体，也不具行政处罚权，且在当时还只是协助分局开展执法工作的临时组成部门。对展某公司非法采矿查处不及时，无论如何不能统统算在执法大队的头上，更不能让张某一人承担全部责任。
四、犯罪嫌疑人张某配合司法机关将非法采矿的展某公司及责任人绳之以法，为国家挽回了损失 
        法网恢恢，疏而不漏。国土部门于2015年11月27日对展某公司作出行政处罚：没收现场堆放的矿产品152354吨；没收违法所得416.46万元；罚款208.23万元，国家的损失得以挽回。 
        除此之外，展某公司非法采矿的责任人被包括张某在内的国土执法部门立案调查之后移送司法，追究刑事责任，其法定代表人王向彪等三人已被判刑，犯罪分子的嚣张气焰得到打击，挽回了所造成的恶劣社会影响。 
        综上所述，犯罪嫌疑人张某不构成犯罪。鉴于此，我们请求
人民检察院依法对张某作出不起诉的决定。
此致
律师：
二0一七年十月七日
辩护词
审判长、审判员、人民陪审员： 
        海南新概念律师事务所接受被告人张某委托，指派我们担任其辩护人。接受委托后，我们查阅了全部案卷材料，并多次向被告人了解情况。另外，我们所还发函至有关部门就相关专业问题进行咨询，并得到了回复。 
        通过对案件的分析和研究，我们对公诉机关指控被告人张某犯玩忽职守罪不予认可。我们认为：张某基本履行了职责，即使有“未及时采取有效措施”的情况，那也不是严重不负责任造成的，根本构不上犯罪。具体理由如下：
一、被告人张某基本履行了职责，没有“严重不负责任，未按规定履行或不正确履行职责”的情形 
        《起诉书》指控：被告人张某作为国家机关工作人员，严重不负责任，未按规定履行职责。事实并非如此！ 
        犯罪嫌疑人张某自2014年6月至2016年5月间担任执法大队长以来，在每年的考核中，不是“优秀”，就是“称职”，没有“不称职”的情况。具体到展某公司非法采矿案件，张某也是按章行事、尽心竭力、有所作为；并没有严重不负责任，听之任之，放任不管；更没有营私舞弊、包庇纵容、同流合污。 
        根据市国土局当时有关执法职责分工来看，国土执法的主体是国土分局，执法大队属临时组成部门，其职责只是协助国土分局开展执法工作，审核国土管理所通过调查上报的案件是否符合立案以及依法上报批准处罚。也就是说，案件的前期巡查、制止、调查等职责在国土管理所，执法监察的主体职责在国土分局，执法大队只是协助而已。按照行政法“谁主管谁负责”的基本原理，国土分局和属下的国土管理所才是真正的责任者，执法大队只承担协助责任。出了问题不去追究主管者的责任，而单单去挑协助者的毛病，让没有主体责任的执法大队承担责任，这无论如何都是说不过去的。 
        被告人张某在展某公司非法采矿过程中，多次进行现场调查、制止。根据现场（检查）勘查记录，张某仅在2014年就15次到现场检查，下达相关责令停止违法行为通知书，并联合省执法总队和市执法局多次到项目现场检查并约谈项目负责人，禁止其擅自处理矿产品，同时于2014年8月26日以《海口市国土资源局关于禁止擅自处理矿产资源的通知》明确告知当事人禁止外运外卖项目产出的玄武岩，否则将承担法律责任。张某还陪同新闻媒体冒着滚石滑落的危险，进行现场调查、查封，并将作业用的机械电脑板查扣。诸如此类，张某都是按常规履行的职责。 
        张某不断向上级部门汇报、请示。展某公司故意隐瞒真相，以合法形式作掩护，极具欺骗性。张某一次次向分局、市局和区政府汇报、请示。2014年5月9日，张某提交《关于某某区长流镇美楠村有人非法采石及周边部分项目土地使用情况的调查报告》。2014年8月20日，张某提交《关于某某区项目内平整土地执法管理工作的请示》。2014年11月18日，张某提交《关于“海南展源旅业投资有限公司”项目平整采挖玄武岩的情况报告》。在这些《调查报告》、《请示》和《情况报告》里，张某客观地反映问题，提出执法的难点和困惑，寻求上级的支持和指示。2014年9月12日，市局矿产资源处对张某的请示组织研究后，拟定了相关管理规定，并以《海口市国土资源局关于建设项目红线范围内开采矿产资源问题的请示》报省国土资源厅审核。2015年2月3日，展某公司项目现场采挖行为被媒体曝光后，省政府主要领导要求严查。市政府要求撤销其设施农业用地手续、强行断掉其工业用电、环保部门撤销其矿石生产线的环评手续。在如此强大的压力下，展某公司才最终承认有部分矿石外卖获利的情况。2015年2月26日，执法局对展某公司非法采矿进行立案查处。由于省厅迟迟未出矿产资源破坏鉴定报告，致使案件一直无法下达处罚决定书。2015年10月6日，省厅召集多部门专门开会研究对其查处工作。会后，省厅法规处还征询国土资源部开发司意见，以确认展某公司的采石行为是否适用国土资源部有关项目自产自用免办采矿许可证的规定。得到回复后，省厅、市局才按照程序，在鉴定报告出炉、环保部门撤销环评、再次调查取证后，最终对展某公司下达《行政处罚决定书》，直至将其犯罪行为移送司法。可见，展某公司非法采矿案情重大、复杂，牵扯到方方面面，不光分局难办、市局棘手，就是省厅也吃不准、及至呈请国土资源部。由此看来，展某公司非法采矿案件远非张某一个小小的执法大队长能够处理。张某之所以“未及时采取有效措施”，非不为也，实不能也！ 
        张某带领执法大队（2名在编人员、4名合同工）出色完成“卫片”执法、基本农田审计、打击金沙湾片区非法采砂等专项工作，曾因此受到上级表扬。与此同时，张某对涉嫌非法采矿的展某公司项目现场多次巡查、警告、制止、查扣，下达停止非法采矿通知书、多次向主管上级汇报和请示、配合部、省、市、区各级部门给予了展某公司非法采矿行政处罚并最终将其移送司法追究刑事责任。所有这一切都充分证明：张某对待工作是负责的，基本履行了自己的职责。 
        公诉人当庭认可张某”履职“了，只是其“没有正确履行职责”。 
        张某固然有履行职责不到位的地方，甚或如公诉人所说“没有正确履行职责”，但这不是张某严重不负责任造成的，而是多种原因引起的，用公诉人的话来说叫做“多因一果”。这里面既有案情错踪复杂调查难度大、各级政府部门审核不严为其办理各种合法手续、相对人蓄意隐瞒真相故意规避法律、各级国土部门对法律及规章的适用把握不准等原因，也有张某本人认识水平有限、工作经验欠缺的问题，但这充其量只是工作中的失误，根本构不上犯罪。
二、被告人张某并不“明知”展某公司的行为非法，不具备犯罪的主观要件 
        《起诉书》指控：张某“在明知展某公司无证开采了大量矿石 
        且发现展某公司将矿石外运以及明知展某公司非法占地建设石料加工生产线的情况下，没有对该非法行为进行核查，也没有对展某公司的非法采矿予以外运外卖以及非法占地行为采取有效措施予以及时制止、查处”。事实并非如此！ 
        展某公司披着合法的外衣，极具迷惑性，使人无法分辨。为了掩盖非法采矿，展某公司进行了精心伪装和周密策划。以养殖、垂钓、挖池塘从事现代观光农业为幌子，使项目有了“合法名目”；声称在项目区内自产自用、可“免办采矿许可证”，规避“非法采矿”；谎称在设施农用地上建设相关附属设施，勿需办理“农转用”，规避“非法用地”；坚称是自产自用，没有外运外销，狡猾地与国土所、执法大队打“游击”，使其“非法”查无实据。 
        展某公司办理了相关手续，虽实为“非法”，却貌似合法。作为区政府引进的重点项目，区政府、规划局为其办理了“设施农业用地手续”；长流镇政府同意其在项目用地范围内建设“海南展源石料生产加工场”；市环保局为其碎石生产线办理了“环评审批手续”；市供电局批准该项目的“商业用电”……政府部门的一路“绿灯”，给其披上合法的外衣。如此情形下，没有理由认定被告人张某“明知”展某公司的行为就是非法的。 
        展某公司还打法律、法规的擦边球，钻有关规定的空子。《国土资源部关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》规定，在项目区内自产自用的石料，可“免办采矿许可证”；在设施农用地上建设相关附属设施，勿需办理“农转用”手续。且碎石生产线的审批和查处不属国土职责，由环保部门负责。展某公司以种种借口和手段，欺瞒执法部门，规避“非法采矿”和“非法用地”，给人对展某公司行为性质的认识设置了障碍，使其不那么容易就被“明知”“非法”。不仅张某把握不准，就是请示上级部门，也没有得到明确的答复。后来，市局呈报省厅，直至征询了国土资源部的意见，才有了一个最终的定性。 
        张某也不“明知”展某公司有外运外卖的情况。国土所的巡查记录显示，展某公司开采的矿石，只有三次疑似外运，但被制止在项目区内，现场只有一、两台车，没有发现石料明显减少等外销迹象。在后续的巡查中，国土所更是报告没有发现外运外销情况。执法大队自身的调查核实，也没有找到展某公司外运外销矿石的真凭实据。执法大队在一次执法中制止过外运车辆，但实际情况是外运车辆并未将石料运出项目区，在项目区路口就被执法大队拦截。张某没有证据证明展某公司有外运外销行为，充其量也只是怀疑而已，无法做到“明知”。
由上可知，被告人张某并不是“明知”展某公司的行为非法而不去立案查处，不具备犯罪的主观要件。
三、损失的数额不够立案标准，又非张某一人之过，且最终得以挽回 
        展某公司非法采矿，无疑给国家造成了损失。根据鉴定意见，矿产价值为416.46万元。起诉书认定损失为243万元，不知所从何来？公诉人当庭解释了，说是根据展某公司外卖的款额，“叠加”得出的，这就更不足为信了。鉴定单位对我所复函说明，鉴定价值“未扣除开采成本”。这是成品矿的价值，不是原矿的价值，除去开采成本，数额远没有这么大。国家损失如何进行计算，没有明确规定，鉴定单位也不能给出答复，提出“以执法单位的意见为准”。按一般的理解，“损失”的反义词是“收益、收获”。矿产价值416.46万，国家能从中获得的收益，没有得到就是损失。那么，国家获得的收益怎么计算呢？执法单位海口市国土资源局给我所的复函认为：416.46万元只是展某公司的“违法所得”，采矿权出让收取的费用及计收标准按照《矿产资源开采登记管理办法》的规定计算。依此规定，国家对矿产资源的收入主要包括三个方面：采矿权出让金、矿产资源补偿费和采矿权使用费。具体计算起来，三项分别为3.4908万元、8.3292万元、0.1万元，合计为11.9200万元，不够30万元的立案标准。 
        公诉机关简单地将展某公司外卖的款额相加，算作是国家的损失，是没有任何依据的。这只是展某公司的违法所得，包括所有成本在内，连公司利润都不是，怎么能算作国家的损失?难道公司的人力、物力投入本身就是国家的？显然，这种算法是站不住脚的。 
        国土资源执法监察涉及的部门和人员众多，执法大队只是其中之一。对展某公司非法采矿未采取有效措施监管，查处不及时，作为执法大队长的张某固然难辞其咎，但无论如何不能统统算在执法大队头上，更不能让张某一人承担全部责任。 
        法网恢恢，疏而不漏。国土部门于2015年11月27日对展某公司作出行政处罚：没收现场堆放的矿产品152354吨；没收违法所得416.46万元；罚款208.23万元，国家的损失得以挽回。除此之外，展某公司非法采矿的责任人被包括张某在内的国土执法部门立案调查之后移送司法，追究刑事责任，其法定代表人王向彪等三人已被判刑，犯罪分子的嚣张气焰得到打击，所造成的恶劣社会影响得以挽回。 

        综上所述，被告人张某不构成犯罪，请求人民法院依法判决，还被告人清白，拯救一个表现良好的无辜的国家公务人员。
辩护人：
二0一八年八月二十四日