第三方支付行业支付宝与欧付寶的侵权之争

一、案情简介

　　2016年, 内地着名的第三方支付平台“支付宝”以商标过于近似为由, 在台湾提起诉讼, 状告台湾支付品牌“欧付宝”商标侵权, 两岸第三方支付平台之间的商标大战就此拉开了序幕。

　　支付宝起诉欧付宝, 主要的理由大致可以归结为以下这三个方面:首先, 在商标的名称与外观设计方面过于近似, 如二者都使用了“付宝”二字, 这很容易使得消费者产生混淆;其次, 同样作为第三方支付平台, 二者的商标属于同一类或类似商品 (服务) ;最后, 欧付宝于2012年注册, 而在此之前, 支付宝已称其被台湾消费者所熟知并广泛使用, 属着名商标。

　　二者之间的大战几经波折, 可谓跌宕起伏。起初, 支付宝是以“商标侵权”为由将欧付宝起诉至智慧财产局。但是智慧财产局认为两家商标虽近似, 然而国内外的支付平台中以“付宝”为商标者大有人在, 且在各自结合不同文字及图案的情况下, 消费者应该不会混淆;其次, 虽然支付宝打着着名商标旗号, 但没有充分证据能够支持该主张。因此, 裁定支付宝败诉。

　　对于此裁定, 支付宝不服, 提出诉愿, 诉愿委员会3日内作出判决, 推翻智慧局评定处分, 认定支付宝先于欧付宝注册, 已是着名商标, 判支付宝诉愿成功。欧付宝已于2016年9月月底向智慧财产法院提出了行政诉讼。

　　2017年4月25日终于有了着落, 欧付宝方面表示, 双方已达成和解, 欧付宝将改用“O’Pay欧付宝”与阿里巴巴的“Alipay支付宝”做区别。至此, 激烈的商标侵权大战告一段落。

　　二、案例分析

　　在本案中, 争议焦点在于欧付宝是否对支付宝存在商标侵权。要辨明此焦点, 就要理清如下几个问题:1.二者是否为同一或类似的商品;2.二者商标设计是否相似, 容易引起混淆;3.二者谁注册在先。

　　这三个问题中, 第一个问题和第三个问题是很容易理清的。首先, 支付宝和欧付宝均为第三方支付平台;其次, 阿里巴巴集团早在2009年就向台湾“智慧财产局”申请注册“支付宝”商标, 欧付宝公司则在2012年7月获准注册“All付宝”商标。因此, 最关键的问题在于, 二者商标设计是否相似, 容易引起混淆。

　　“不正当竞争是混淆之子”。这句话充分地说明了防止商标混淆、保护商标权益的重要意义。世界知识产权组织资料亦指出:“与商标是否具有显着性的问题一起, 商标是否与在先权利构成混淆性近似问题, 是商标的实际保护的基石。”众所周知, 商标的基本功能就在于帮助消费者识别商品服务的来源, 而混淆的实质则在于使得消费者对商品或者服务的来源或者其他相关信息产生不正确的认识。因此在判断时只要有可能对消费者的认知产生混淆, 我们就可以认定此种行为构成商标侵权。相反, 如果不存在混淆可能性的发生, 则可以断定不构成商标侵权。然而“混淆”本身的判断带有极强的主观性色彩, 因此, 在商标侵权案件中, 想要证明混淆是客观存在的并不容易。目前, 世界上大多数国家, 也包括我国都不要求证明实际混淆的发生, 而只要证明导致“混淆可能性”的存在即可。而商品类似与商标近似就是判断是否存在“混淆可能性”所需要考虑的重要因素。

　　若此案在中国大陆地区审理, 那么根据《中华人民共和国商标法》第57条规定:“第五十七条, 有下列行为之一的, 均属侵犯注册商标专用权:1.未经商标注册人的许可, 在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;2.未经商标注册人的许可, 在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标, 或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标, 容易导致混淆的;3.销售侵犯注册商标专用权的商品的;4.伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;5.未经商标注册人同意, 更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;6.故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件, 帮助他人实施侵犯商标专用权行为的;7.给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”, 以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定:“人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行:1.以相关公众的一般注意力为标准;2.既要进行对商标的整体比对, 又要进行对商标主要部分的比对, 比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;3.判断商标是否近似, 应当考虑请求保护注册商标的显着性和知名度。”

　　在外观设计方面, 此二商标都包含“付宝”或“付宝”二字, 且“宝”还是“宝”的简写;另外, 二者的英文则是“ALL PAY”或“Alipay”, 也仅只有一字之差, 因此可以说外观是极为相近的, 认为两商标近似度极高, 这是无可争议的。

　　而在消费者认同度方面, 台湾一个报刊《商业周刊》曾报导指出“支付宝”2011年总交易金额高达新台币4兆3千亿元, 每年至少有365万件货物流向全台湾大街小巷。再加上台湾颇多网络商店在淘宝网、新浪网销售产品, 都使用“支付宝”服务和中国大陆消费者交易, 阿里巴巴所属的“台湾淘1站”也让台湾消费者使用“支付宝”在淘宝网购物, 可见“支付宝”商标早已被台湾相关事业及消费者普遍熟悉。

　　由此可见, 支付宝在台湾注册时间更早, 所占市场份额极大, 被更多消费者所熟知, 欧付宝作为注册在后的商标, 在外观上与支付宝极为相似, 很可能对消费者造成混淆。

　　实际上, 本案的审理法院在台湾地区, 根据台湾地区《商标法》第68条规定:“未经商标权人同意, 为行销目的而有下列情形之一, 为侵害商标权:1.于同一商品或服务, 使用相同于注册商标之商标者。2.于类似之商品或服务, 使用相同于注册商标之商标, 有致相关消费者混淆误认之虞者。3.于同一或类似之商品或服务, 使用近似于注册商标之商标, 有致相关消费者混淆误认之虞者。”可见, 关于相似商品商标侵权的问题, 两岸的法律规定基本一致。

　　关于二者商标是否会造成混淆, 以及消费者认同度方面, 欧付宝曾表示, 此案件最大争议在于阿里巴巴主张“All付宝”当中的“付宝”与“支付宝”近似, 不准他人注册为商标;但“付宝”一词并非阿里巴巴所独创, 阿里巴巴注册之前, 台湾就曾注册有“美商支付宝股份有限公司”、就连作为阿里巴巴发源地的大陆也早就曾有“上海海基业高科技股份有限公司”注册过“e付宝”。现如今, 陆商阿里巴巴却要通过商标大战将“付宝”一词独占, 实在令人哗然。且公司幸蒙为台湾第一间取得电子支付机构许可的公司, 近年更极力推广行动支付APP、停车费缴费等服务, 使用人数众多, 且相关消费者需经注册为会员后方得使用, 故并无将两者商标混淆误认之可能。且欧付宝与其他金融机构银行之使用者均为实名制认证过, 对于欧付宝提供服务的厂商更有一定程度的认知。

　　在双方的争论中可以看到, 对“付宝”二字是否引起混淆双方各执一词, 但双方重点明显不同。支付宝认为, 二者商标中文、英文都过于近似, 在一定程度上, 欧付宝如同模仿支付宝的商标设计, 尤其是英文商标, 以相关公众, 即消费者的一般注意力是无法分清、极易混淆的。欧付宝则将重点至于, 是否只要包括“付宝”二字, 便不得由他人使用, 只能由支付宝独占;如果是, 那么无论是大陆地区, 还是台湾地区, 都存在包含此二次的注册商标, 为什么其他商标不侵权, 如果不是, 那么为什么欧付宝用了此二字就被诉侵权呢。

　　分清楚双方重点, 就可以将此混淆问题辨别清楚了。阿里巴巴公司和蚂蚁金服公司所争执者并非针对“付宝”商标, 而是公司所拥有前述二商标中allpay以及整体设计与Alipay支付宝商标构成近似。也就是说, 对于商标的是否近似的判断, “既要进行对商标的整体比对, 又要进行对商标主要部分的比对, 比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行”。显然, 在首次诉讼中, 智慧财产局并没有意识到这一点。

　　在第一次诉讼中, 智慧财产局认为支付宝打着着名商标旗号, 但没有充分证据能够支持该主张。这里又涉及到了着名商标的认定。台湾地区商标法中关于驰名商标的立法原则, 是依据世界知识产权组织 (WIPO) 于1999年9月公布的关于驰名商标保护规定共同决议事项, 以及《与贸易有关的知识产权协定》 (TRIPS协议) 第二条的相关规定。驰名商标在台湾的官方称谓为着名商标。所谓着名商标, 是指有客观证据足以认定该商标已广为相关事业或消费者所普遍认知。着名商标的认定, 是就个案情况考量以下因素:一是商标识别性的强弱;二是相关事业或消费者对该商标的熟悉程度;三是商标使用和宣传的时间长度、范围和地域广度, 此外, 还可考虑商标在世界各地的申请注册情况、商标在世界各地的成功维权记录 (尤其是在行政或司法机关曾认定为着名的判决) 、商标的价值及其他因素等。支付宝官方称, 支付宝注册用户数量已超过6亿。根据数据分析公司发布的数据截至2016年上半年, 支付宝的月活跃用户数量29472.7万人, 日活跃用户数量8382.7万人。支付宝每日的平均支付量已经超过200亿, 2015年全年支付总额已超过10000亿美元。支付宝已经成为世界最大的第三方支付平台。在2015年第三方移动支付交易规模市场份额中, 支付宝以72.9%的份额居首。支付宝无论是用户数量、交易额度, 还是市场份额都足以证明他是名副其实的着名商标。也就是说, 智慧财产局认为支付宝无足够证据证明为着名商标这一观点是不成立的。

　　因此, 关于二者商标是容易引起混淆的问题已经可以判断出来了:注册在先的支付宝是着名商标, 市场认同度更高, 二者商标整体构成相似, 足以让公众产生联想, 认为欧付宝商标与支付宝商标具有一定的关联, 引起混淆。

　　理清了二者是否为同一或类似的商品, 二者商标设计是否相似, 容易引起混淆, 二者谁注册在先, 本案的争议焦点就辨别清楚了:欧付宝对支付宝存在商标侵权。诉愿委员会的判决基于如上理由, 判支付宝胜诉便在法理之中。

　　本案值得思考的地方还在于双方最后的和解。这场诉讼一开始的时候, 双方就拼得你死我活, 败诉者将直接面临撤标的结果。即使欧付宝是土生土长的台湾企业, 但是就台湾的市场份额方面, 远不如支付宝。但是比起撤标, 欧付宝和蚂蚁金服都在后来的协商中认为, 双方应该互相谦让, 留给对方一个空间。欧付宝表示, 经阿里巴巴集团控股公司、浙江蚂蚁小微金融服务集团公司及欧付宝电子支付公司, 三方多次磋商及审慎考虑, 并为达至互利及多赢的目标, 针对欧付宝所拥与阿里巴巴公司和蚂蚁金服公司所有商标Alipay支付宝所衍生争议, 达成和解。

　　由此可以看到, 相对于鱼死网破的对抗, 各退一步以谋求共同发展也是企业面对竞争的一条出路。欧付宝董事长林一泓曾表示, 目前在中国大陆单以“电子付款”等特定类别搜寻的结果, 就有多达451笔以“付宝”为字尾注册的商标, 但这并未造成中国大陆消费者的混淆之虞;现在却要台湾公司不得使用“X付宝”二字, 这对于电子支付产业正在起步的台湾, 又该如何应变这突如其来的状况呢?近年来, 大陆地区第三方支付平台发展迅猛, 由以支付宝的表现最为突出, 其支付手段越来越便捷、覆盖范围越来越广、业务种类越来越宽, 技术水平远超台湾地区, 在台湾地区的业务不断在各方各面渗透。但即使强势如支付宝, 作为外来企业, 在面对台湾本土企业的竞争时也有许多劣势, 毕竟台湾作为中国一块特殊的省份, 其法制经济形势与大陆存在差异, 在大陆有主场优势的支付宝, 到了台湾还需适应新的环境。若是台湾的竞争者破釜沉舟般地与之相对抗, 支付宝也会遭受极大的不必要的损失。还有一个要考虑的因素便是, 地方政府是否会对本土企业采取保护性政策, 限制外来企业的发展。若真发展到这一步, 对支付宝来说是十分不利的。

　　从舆论角度来说, 欧付宝于2016年11月2日曾召开过说明会, 邀请到同业出席探讨商标议题。林一泓表示, 举行这场说明会并非批评、抗议司法的不公, 而是要让更多人知道台湾企业的努力与付出之诉求, 不该借以打压正逐渐蓬勃发展的电子支付事业。他还认为, “其实我对海峡两岸的交流, 一直都是持着比较开放的态度, 我认为把大陆当成外资之一来平等看待即可。直到现在这个事件的发生, 我才知道行政部门不同调到夸张的地步”。这一论调是否可以被认为是台湾本土企业的共同态度呢?尽管从法理的角度讲, 司法裁判不应受舆论影响, 应当公平、公正、中立地进行裁判, 但从大量的实际判例中可以看出, 舆论是影响审判人员思想、进而影响裁判结果的因素之一。也就是说, 面对台湾本土企业的集体抵制, 台湾舆论的强力炮轰, 支付宝很有可能在欧付宝所提起的行政诉讼中得到不利的判决。针锋相对的硬拼, 最好的结果也只是一方的惨胜。所以换个思路, 化竞争为合作, 谋求日后的共同发展, 算得上是皆大欢喜的局面。

　　类似化竞争为合作的事例有很多, 例如自动化领域的全球供应商———艾默生过程管理和西门子自动化与驱动集团, 将其系统界面拓展为未来的全球现场总线标准, 在这一行动中, 双方将进行技术交换并协助对方进行技术设计。因为其领域内的主流厂商们逐渐意识到, 要想实现更快的市场增长, 只有通过开放接口才能达到, 所以他们正在放弃以前声称只有自己的产品才是“正宗”的说法。考虑到技术发展的瓶颈与客户需求的提高的矛盾, 为了提高市场份额、增强全球竞争力, 开放接口、化竞争为合作已势在必行。正如西门子管理层Huber说:“竞争是与增长相结合的, 而我们最想做的是同优秀的团队进行竞争。我们很清楚, 技术交换不仅仅能够让我们找到进入市场的捷径, 也会让艾默生得以进入他们迄今为止尚未立足的市场领域。”

　　我国大陆也有此类案例, 例如一些P2P平台与银行“化敌为友”, 纷纷寄望于通过银行托管来化解风控难题。例如宜信公司之前与中信银行达成合作, 在P2P资金结算监督方面开创新的模式;你我贷与招商银行上海分行正式签署战略合作协议, 根据合作协议, 招行将为你我贷提供交易资金委托管理业务等;民生银行为P2P企业搭建首个银行资金托管平台, 与积木盒子、人人贷等公司宣布合作。在一定程度上, 互联网金融是未来金融行业的发展趋势, 但互联网金融在发展的过程中, 暴露的问题也值得关注, 例如监管还不够完善, 资金的权属和流向还不够明确, 经营风险和道德风险比较严峻。传统金融在风险管控方面更具优势, 而P2P作为传统金融的补充, 优势就是小额、分散, 可以为客户服务提供更灵便的服务, 因此双方应探索互利共赢的合作方式。

　　我国面向国际, 化竞争为合作的案例更是不胜枚举。如中印两国承接国际服务外包产业的发展, 从竞争转化为互补、合作, 避免使双方陷入价格竞争的漩涡中, 利润被挤压, 双方利益受损的局面, 进而争取向高端项目发展, 承接国际技术领域的高端研发项目。还有与频频对华陶瓷发起反倾销调查的土耳其陶瓷联合会化干戈为玉帛, 相互学习、相互促进, 实现互补共等。

　　从此可见, 支付宝与欧付宝握手言和, 打破僵局, 是符合双方共同利益的, 可谓退一步海阔天空。在整个商标侵权案件发展的过程中, 支付宝勇于用法律维护自身利益、与侵权者针锋相对, 也勇于放弃眼前利益、给予双方发展的空间, 这是企业发展壮大所需的气魄。法律的适用在此案中的也有着特殊性, 因为欧付宝为台湾企业, 而台湾之于大陆有着特殊的意义和地位, 既要考虑到台湾地区的法律的适用, 又要顾及台湾企业的发展、大陆与台湾的交流。因此, 支付宝在手握法理的情况下, 台湾企业欧付宝进行和解, 是符合双方利益的。