行政程序证据制度几个问题研究

　　「摘要」 行政程序证据制度作为行政程序法的重要组成部分，其意义重大且有着自身独特性，本文对这个制度的三大规则进行了较全面的论证，分析了行政程序证据排除规则所应考虑的因素和它包含的八项内容；论述了行政程序证明责任分配应当考虑的因素，行政程序证明责任的特点以及行政程序证明责任分配，从而得出我国应当逐渐放弃带有浓厚理想主义色彩的“事实清楚、证据确凿”证明标准，建立以盖然率为尺度的证明标准为主多种证明标准相结合的结论。

　　「关键词」 行政程序证据，证明责任，证明标准

　　我国行政诉讼和行政复议制度建立后，“行政有证在先原则”得到确立，该原则要求行政机关在作出行政行为时要有证据，无证据不能作出行政行为。我国近年通过的一些法律如《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国治安管理处罚条例》等都有大量关于证据的规定。在有行政程序法的国家，行政程序法中都有关于证据的规定，而这些有关证据的规定都是针对行政程序的，属于行政证据。[①]分析行政行为性质、行政程序的特点及行政行为的司法审查制度可以发现行政程序证据制度不同于民事证据制度、刑事证据制度和行政诉讼证据制度，行政程序证据制度有自身的规律和特点。

　　一、 行政程序证据排除规则

　　证据排除规则是指在行政程序中某一证据材料具有证明价值本应予以认证采纳，但基于种种原因而不得采纳来认定案件事实而被排除作为证据的法则。美国学者John N. Ferdico认为，证据规则简言之就是什么样的证据可以采纳，什么样的证据得以被排除。[②]

　　证据排除规则要求排除一些有证明价值的证据材料在行政程序中的证明作用，这些被排除的证据材料对于证明案件事实可能有十分重要的作用。从各国的情况来看，确定证据排除规则有以下一些考虑：（1）保护个人的权利。人们在建立政府时仍然保留着他们在前政治阶段的自然状态中的所有生命、自由、财产的自然权利。每个人对其财产、人格、自由及安全都拥有自然权利，确使这些权利免遭政府的侵犯乃是法律的职能所在。[③]为了保护个人的自由、生命和财产权利，法律一般都对这些权利进行了规定，并禁止国家、组织和其它个人对这些权利进行侵害。如《美国宪法》修正案第4条规定，“公民享有人身、住房、文件和财物不受无理搜查与扣押的权利。”为保护个人这些权利，最有效的办法是排除通过非法搜查、扣押方式所获得证据材料的效力。（2）限制公共权力。“虽然在有组织的社会历史中，法律作为人际关系的调节器一直起着重大的作用，但在任何社会中，仅仅依凭法律这一社会控制力量显然不够的，还需要权力、道德等手段。但权力并不是一个很好把握的东西，权力在一定程度上与行政重叠，旨在实现对人的绝对统治：一个拥有绝对权力的人总是试图将其意志毫无拘束地强加于那些为他所控制的人。”[④]“有权力的人们行使权力，一直到需要有界限的地方才肯休止。”[⑤]限制公共权力，防止公共权力对个人权利的侵害，体现在证据的取得方式上就是严格限制司法机关、行政机关在证据调查、收集等程序中的行为，限制司法机关、行政机关行为最有效的办法就是排除它们通过非法途径收集证据的效力。（3）维护程序正义。行政管理应当追求实体公正与程序公正的结合。如果仅追求实体公正，则一切有证明价值的证据材料都应当作为证据在行政程序中得到采信；如果追求程序公正，则要求排除通过不合法或不恰当手段获取的证据材料，排除它们在行政程序中的作用。证据排除规则的确立及排除范围大小的划定，需要考虑的一个重要因素就是程序正义，基于程序正义的考虑，要求排除通过非法手段等取得的证据，以维护程序正义。（4）维护一些法律关系的稳定和诚信原则。法律关系的形成除需要法律条文的规范外，诚信原则对于法律关系的形成和稳定起到十分重要的作用。医生与病人、律师与委托人、教士与信徒等之间一般基于诚信而形成法律关系，为了维护这些法律关系的稳定，应当排除医生、律师、教士等对与病人、委托人、信徒之间的关系内容作证。

　　在确立证据排除规则时，应当考虑和平衡国家、社会和个人的权利和利益。行政程序中排除证据的范围过大，可能影响行政效率和行政机关的管理活动，排除的范围过小则可能导致行政机关非法取证之风盛行。世界各国都确立了证据排除规则，但排除的范围却差别很大，英美法系国家排除证据的范围一般较大，大陆法系国家排除证据的范围一般较小。确定行政程序中的证据排除规则应当考虑我国的证据法传统及行政管理现实，证据排除范围不应当像美国那么宽泛，但对于明显影响程序正义的证据则还是应当排除。[⑥]建构我国行政程序证据排除规则应当包括以下内容：

　　1.非法性排除

　　非法性排除也叫非法证据排除，是指在行政程序中排除来源和形式为非法的证据材料，不将它们作为认定案件事实的依据。这种非法不仅指违反了程序法，而且也包括违反实体法，同时亦包含对基本法-宪法的违反。

　　非法性排除剔除非法证据的证明力。合法性是证据的属性之一，要求证据必须依据法定的程序和方式取得，非法取得的证据应当无可采性。但不具有合法性的证据并不见得就不合理，并不见得就不反映行政案件的事实情况；不具有合法性的证据很多情况下能够证明案件事实，有时可能对证明案件事实发挥重要作用。因此，是否确立非法性排除规则以及非法性证据在多大程度上应当被排除就至关重要。确定非法性排除时应当考虑以下几方面因素：非法性排除对案件事实查明的影响；认可非法证据对个人权利和程序正义的影响；行政效率原则对非法性排除的限制。行政程序与诉讼程序不一样，行政程序要讲求效率，行政效率原则是行政程序的一个重要原则，如果实行严格的非法证据排除可能会影响行政效率的提高，在对待非法性排除问题上，要兼顾实体公正与程序公正。另外，行政机关要处理各种各样的事务，且与司法行为不一样，行政机关一般是积极的行为，行政机关往往主动作出行为，这也要求行政程序中不能实行严格的非法性排除规则。因此，行政程序中非法性排除规则的适用范围应当较小，不应当采用严格的非法性排除规则。除侵害当事人合法权利或严重违法的情况外，非法证据应当具有可采性。

　　行政程序中应当考虑对以下证据材料适用非法性排除：不合法主体收集或提供的证据，非任意性自白，非法搜查、扣押取得的证据，通过秘密手段取得的证据，以利诱、欺诈、暴力、胁迫等手段取得的证据，其它程序违法取得的证据。

　　法治原则要求收集和提供证据的主体是法定的，非法定主体收集或提供的证据，无论取得证据的途径、方式、手段是否合法，都不具有合法性。行政程序中收集或提供证据主体不合法的表现主要有：不具有行政执法权的主体调查、收集的证据；生理上或精神上有缺陷或年幼，且不能辨明是否非、不能正确表达的人所作的证言；不具有鉴定资格或能力的人提供的鉴定结论；应当回避而未回避的人员制作的现场笔录、勘验笔录和鉴定结论；不具有执法资格的人员收集的证据，如由非行政执法人员或非法律规定的其他人员制作的现场笔录、勘验检查笔录等。非法定主体收集提供的证据会出现两种情况：一是导致证据本身不真实，如不具有鉴定资格的人作出的鉴定结论本身可能是错误的，不能辨明是非、不能正确表达的人所作的证言可能与事实不符；二是证据本身是真实的，能够证明案件事实，但由于主体资格不合法而出现对程序正义和依法行政原则的侵害。对于前者应当适用非法性排除，这类材料不能有行政程序中作为证据使用。对于后者，不应一律采用非法性排除规则，应当权衡国家、社会和个人的利益，考虑适用非法性排除对实体正义、程序正义和依法行政原则的影响，考虑提供、收集该类证据对当事人利益的损害和违法的程序。对该类证据，为了维护法治精神，原则上应当适用非法性排除，但对不会给个人、社会利益造成损害，不会严重损害依法行政精神的证据，可以考虑不排除。

　　自白原本是刑事诉讼中的一个概念，指“为一种有罪之自认，亦有更进而谓自白并不包括一种陈述，陈述可以引申有罪以外任何其他之推论。因此，自白故意杀人出于免责之自卫，即不谓之为自白。”[⑦]就此可以推论认为，行政程序中的自白是指当事人承认自己有违法行为的供述。任意性自白是指当事人在意志自由情况下承认有违法行为，而不是在利诱、欺诈、暴力等情况所作出的承认。被告之自白，如非出于任意性，不能作为证据，这一规则已为英美法系及大陆法系各国所共认。排除非任意性自白的理由是，与物证等证据类型不一样，自白容易受到外界环境的影响，非任意性自白通常会有许多虚伪成份介入其中，有碍真实的发现，故应当将其证据能力加以否定。同时，非任意性自白排除也是出于保护当事人权益的考虑，排除此类证据可以防止公务人员滥用职权，减少行政程序中利用利诱、欺诈和暴力等手段收集当事人自白的现象。

　　非法搜查、扣押取得的证据是指行政程序中，行政机关工作人员违反法律规定的权限和程序，以非法扣押、搜查等手段获得的证据材料。各国法律基本上都禁止以违法手段获得证据，但对于以非法手段取得证据的证据能力的限制问题，各国的处理态度不一样。《美国联邦宪法》修正案第4条关于禁止无理之搜查和扣押的规定是排除非法搜查、扣押取得证据证明力的宪法依据，联邦最高法院一系列判例也确认了该排除规则。从排除规则发展的历史可以看出，美国非法搜查和扣押证据排除规则的适用范围经历了一个从无到有，从小到大再到例外迭出，适用范围逐渐受到局限的发展演变过程。[⑧]而在英国，非法搜查或以类似行为获得的证据原则上是可采的，非法搜查或以类似行为获得的证据不适用于与自白证据的可采性有关的规则。其它国家也与英国一样，一般都规定非法搜查和扣押取得证据原则上具有可采性。《奥地利普通行政程序法》第46条规定，“凡适于确定主要事实，并依各个案件之情况有助于达成目的者，皆得视为证据”。《德国联邦行政程序法》第26条规定，“行政机关可使用其根据合目的性裁量，认为对调查事实为必要的证明方法”，这些行政程序法条文规定体现的精神就是能够证据案件事实的材料都可以作为证据，而不论其取得是非法还是合法。非法搜查、扣押等方式取得证据有一定的证明力，但在行政程序承认它们的证明能力，又可能鼓励通过非法手段等收集证据，出现侵害个人权利情况的大量发生。为实现行政实体公正，我国行政程序中应当接受非法搜查、扣押取得证据的证明能力，但非法搜查、扣押构成严重违法或损害当事人合法权益，则应当排除获得证据的证明力。

　　通过秘密手段取得的证据包括以偷拍、偷录、窃听等手段获得的证据材料。行政机关在行政程序中通过偷拍、偷录、窃听等秘密方式收集的证据一般都是未经当事人同意私自录取的证据。在行政执法程序中，我国行政机关大量采用秘密手段调查违法案件事实，如工商、税务、技术监督等部门较常采用偷拍、偷录来记录违法事实，而在城市管理中，一些城市也大量采用电话录音等来记录违法事实。我国立法上对秘密调查手段可否使用缺乏专门规定，而对于以偷拍、偷录、窃听等秘密手段获得的证据材料能否作为证据使用、是否应当排除，也存在争论。“在行政诉讼中，被告行政机关通过秘密手段取得的证据，原则上仍应视为非法证据”，“在行政诉讼中，凡是偷拍、偷录、窃听的证据都应作为非法证据予以排除”。[⑨]这种观点实际上是主张排除通过偷拍、偷录、窃听等秘密手段取得证据的证明力。而2002年7日由最高人民法院通过的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57条规定，“以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料”不能作为定案的依据，即采取偷拍、偷录、窃听等手段获取的证据材料，只要不侵害他人合法权益，就能被法院采用作为定案依据，实际上是承认了行政程序中可以采用偷拍、偷录和窃听证据作为定案依据，但条件中不侵害他人合法权益。以是否侵害他人合法权益作为是否排除通过秘密手段取得证据的标准符合行政程序讲求效率的要求，也避免了行政取证行为对他人合法权益的影响，在行政程序中是可行的。

　　在行政程序中，行政机关及行政程序参与人以利诱、欺诈、暴力、胁迫等不正当手段取得的证据属非法性排除的范围，应当被排除而不能作为定案的依据。以利诱、欺诈手段收集证据就是刑事诉讼中所称的“诱惑侦查”。诱惑侦查就是由侦查人员设置圈套或者诱饵，暗示或诱使侦查对象暴露其犯罪意图并实施犯罪行为，待犯罪行为实施进或结果发生后，拘捕被诱惑者。在行政程序中诱惑侦查也大量存在，如某地文化市场管理人员在“扫黄打非”行动中，通过“暗访”发现有人在出售淫秽光盘。就装成大客户与对方讨价还价，在谈妥价格、数量和交易时间后，将交易地点通知了公安局，公安局遂派便衣警察隐伏在交易地点。在两名嫌疑人带着大量淫秽光盘来交易时，被便衣警察当场抓获。这就是行政程序中的诱惑侦查。行政执法机关在执法活动中采用诱惑手段进行违法行为调查不妥。理由有二，其一，执法圈套运用诈术，即以欺骗为手段。这是“两害相权取其轻”的选择，是对付严重社会越轨（刑事犯罪）不得已使用的一种侦查策略和方法。扩大使用范围，会损害社会的道德观念及国家机关形象。因此，对危害社会较轻的一般行政违法行为，不宜使用这种措施。其二，在行政执法中使用圈套往往有利益驱动的原因。为防止行政违法，保护公民权利，不应当允许行政机关使用执法圈套。[⑩]另外，以暴力、胁迫等手段收集的证据可能因提供证据人意志不自由而不真实，更重要的是，如果采信通过暴力、胁迫手段收集的证据，就会助长行政机关工作人员和其它行政程序参与人通过暴力、胁迫手段收集证据之风，这对公民权利的保护是极为不利的。因此，在行政程序中应当排除通过暴力、胁迫手段收集证据的证明力。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》确定“以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料”不能作为定案的依据体现的是非法性排除的精神，反映了行政程序的特点，具有合理性。

　　行政机关调查收集证据应当遵循法定的步骤、顺序、方式和时限，未遵守法定程序调查和收集证据构成程序上的违法。程序违法取得的证据能否作为定案的依据？最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第56条规定，“严重违反法定程序收集的证据材料”不能作为定案的依据，这就要求行政程序中排除程序严重违法行为收集的证据。在行政执法程序中，程序违法表现形式多种多样，包括遗漏或者增加步骤、顺序错误、形式不符合法律要求、超过法定时限等。程序违法有严重违法和一般违法。前者由于违法可能导致当事人合法权益的损害或证据材料的不真实，应当排除依该程序收集证据的证明力。后者由于违法轻，对当事人合法权益未造成损害，也不会导致收集的证据材料不真实，可以不适用非法性排除。如《行政处罚法》第37条规定，“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于2人，并应向当事人或者有关人员出示证件，”如果只有一名执法人员收集证据就构成程序违法，但一人收集证据并不一定会构成对当事人权益的侵害和收集的证据材料不真实，此种情况下就可以不适用非法性排除规则。

　　2.资格排除

　　资格排除是指由于自然人精神状态、身体状况、特定身份关系或法律关系等原因，被排除充当证人资格，其证人证言不具有证明力的证据排除规则。

　　各国证据法大都规定有资格排除规则。《英国证据改革法》规定，下列人不具备证人资格：（1）缺少提供可靠证言的智力或精神能力的人，包括大脑有缺陷的人和年龄太小的未成年人；（2）缺乏宗教宣誓约束力的人，包括不信仰宗教的人、因宗教信仰或者其他理由而拒绝宣誓的人、无法理解誓言效果的孩子或其他人；（3）与审判结果有利害关系而可能产生偏见的人，包括诉讼当事人、当事人的配偶、以及其利益受到审判结果直接影响的其他人。[11]美国《联邦证据规则》第504、505、506条规定，心理治疗医生、律师、教士分别被排除为其病人、委托人、信徒之间的关系内容作证。在一些国家的行政程序法中也规定了资格排除规则，如奥地利普通行政程序法第48、49条就规定了排除证人身份的几种情况，在这几种情况下，证人得拒绝作证，并排除其证言的证明力。

　　资格排除的价值有三：一是排除不具备作证能力人形成的证据材料；二是保护国家秘密、商业秘密和个人隐私；三是维护社会诚信和一些法律关系的稳定。

　　在以下情况下，行政机关应当进行资格排除：（1）不能正确陈述其见闻的证人；（2）公务员因其保密义务未免除，如要求其作证将使其证言违背保守公务秘密的责任的，免除其作证义务；（3）如其陈述对于证人本人、配偶、血亲或姻亲之尊卑亲属、侄，或更近之血亲或同等之姻亲，以及养父母或养子女、义父母或义子女、监护人或扶养义务人，将引起财产上直接的重大不利益或将发生刑事追诉的危险，或将导致名誉上的损毁的；（4）律师、医生等基于委托关系、医患关系而知道的事实。

　　3.非原本排除

　　非原本排除是指证据材料为复制件，行政机关和行政程序参与人不能提供原件或原件线索，对方当事人又否认的情形下，一般不能作为定案的依据。

　　最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57条确定，“当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品”不能作为定案的依据，这也就要求行政机关在行政程序中应当采用非原本排除规则。但非原本排除规则不是绝对的排除复制件，复制件只要符合一定的条件，就可在行政程序中得到采信。根据最高人民法院的司法解释，复制件在行政程序中可以采信的有三种情况：（1）当事人只能提供复制件而不能提供原件、原物有正当理由的，复制件可以考虑采信；（2）当事人提供的复制件有其它证据材料印证其有真实的，复制件可以被采信；（3）对方当事人对复制件予以认可的，复制件可以考虑被采信。

　　4.行政程序中未正式提出证据材料的排除

　　行政程序中未正式提出证据材料的排除是指行政机关、当事人及其它行政程序参与人掌握的证据材料应当在行政程序中提出，需要听证的还应当在听证程序中提出，否则该类证据材料应当排除其证明力。

　　为有利于行政机关全面了解案件事实和正确作出行政行为，当事人及其它行政程序参与人掌握的证据应当在行政程序中提出。为保护当事人合法权益和程序正义，行政机关应当将作出行政行为所依据的事实、证据材料告诉当事人，并听取其意见。如我国《行政处罚法》第31条规定，“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利，”该规定要求行政机关在行政程序中应当提供作出行政处罚决定的证据材料，并将该证据材料告知当事人。同时，行政决定受“行政有证在先原则”的约束，也要求行政机关在作出行政决定之前提供证据材料，除特殊情况外，行政机关不能在作出行政决定之后再提出证据材料。

　　美国联邦行政程序法确定的案卷排他原则的基本要求就是证据材料应当在行政程序中提供，并记载入案卷中，未载入案卷中的证据材料不能作为行政决定的依据，应当适用证据排除规则。我国最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第59条规定，“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采。”该规定体现了证据材料应当在行政程序中提供的精神，否则应当排除其证明力。

　　5.超期限排除

　　超期限排除指证据的提供无正当理由而超出了法定或指定的期限，该证据将不被采纳的规则。

　　超期限排除是各国诉讼程序中的一项证据排除规则，也为我国民事诉讼程序和行政诉讼程序所采纳。美国《联邦证据规则》第403条规定：虽然某些证据具有关联性，但是若其证明价值实质上因不适当拖延、浪费时间等仍可排除该证据。法国《民事诉讼法》第135条规定：未在职效期内传达的书证，法官得将其排除在辩论之外。意大利《民事诉讼法》第210条第二款规定：在对当事人或第三人提出证据的命令中，法官可恰当地规定举证的时间、地点及方法。我国最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第7条和第57条也规定了超期排除规则。第7条规定原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利；第57条规定，当事人无正当理由超出举证期限提供的证据材料不能作为定案依据。

　　证据超期限排除的价值是保障程序的效率，正如美国学者所说：“假如没有合理的限定性证据规则给可以采用的证据划定外围边界，那么刑事案件审判所持续的时间将长得让人无法忍受。”[12]行政程序以讲求效率为原则，因此，时限是行政程序中的重要内容，要求行政机关、当事人及其他行政程序参与人严格遵守时限的规定。时限当然包括举证时限，不在规定时限内提供证据应当承担不利的后果。行政程序中提供证据的时限通常包括：提交申请材料的时限、补充材料的时限、提交证人证言及物证等的时限等等。时限的确定以法律规定为原则，在法律未规定时，行政机关可以确定时限，要求行政程序参与人限期举证，但行政机关确定的时限应当有利于行政程序参与人提供证据，确定时限时不得违背合理行政原则。

　　超过法律规定时限或行政机关确定的时限提供的证据应当排除其证明力，但行政机关参与人因正当理由延期提供证据的，应当承认该证据的证明力。

　　6.程度排除

　　程度排除是指证据一定程度、部分地被排除，即排除一些证据单独或主要作为评定案件事实的能力，而非根本性排除。

　　程度排除的价值是排除一些受环境影响大、可能被改动的证据材料单独作为证据证明案件事实的能力。要求这些证据材料与其它证据材料印证后才能作为认定案件事实的依据。我国《民事诉讼法》对程度排除作出了大量规定，如第69条规定：法院对视听资料应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的依据；第71条规定：法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。而最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》更是对程度排除进行了详细规定，列举了七类证据不能单独作为定案依据，包括：未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言；与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言；应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言；难以识别是否经过修改的视听资料；无法与原件、原物核对的复制件或者复制品；经一方当事人或者他人改动，对方当事人不予认可的证据材料；其他不能单独作为定案依据的证据材料。

　　行政程序也应当确立程度排除规则。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规则》确立的证据程序排除范围针对了行政管理的实际，是合理的，虽然在行政诉讼程序中应用，但对行政程序中的证据行为有约束力，《规定》确定的七类不能单独作为定案依据的证据也应当是行政程序证据程度排除规则应用的范围。

　　7.根据国家和公共利益之排除

　　虽然证据具有关联性，但证据提供、出示会对国家、公共利益带来较大损失，特别是国家或公共利益的损害远大于其证据价值的，应当排除该类证据的使用，这就是根据国家和公共利益之排除规则。该规则包括根据国家利益之排除和根据公共利益之排除。

　　如果保护涉及有关国家问题的信息或文件机密的公共利益高于出示采纳有关信息或文件为证据的情形，则可排除上述信息或书证为证据。根据公共利益认为证据存在相应危险情形远远大于其证据价值的或偏见性证据，可以拒绝采纳该证据。所谓危险情形主要是指一方当事人有不公平的偏见、存在疑惑以及将产生不适当的拖延诉讼、浪费时间等；偏见性证据是指具有提供证明价值但同时会导致非法干涉、不当歧视的证据。[13]

　　根据国家和公共利益应当排除作为证据的范围包括：（1）为了国防、外交等国家政策而依据法律、法规确定的标准应予保密的事务；（2）法律、法规规定的其它不宜公开的事务；（3）仅仅涉及行政机关内部人事规则与实务的事项；（4）贸易秘密以及由个人提供且具有特许性或机密性的商业或金融情报；（5）法律、法规规定行政机关不得向非行政机关当事人公开的机关之间或机关内部的备忘录或信件；（6）人事和医疗档案及其他透露出去会明显的构成侵犯个人隐私权的档案；（7）作为证据使用可能会危及个人的生命或人身安全，或可能干扰行政执法过程的。

　　8.协商和解证据之排除

　　在行政程序中进行过程中，当事人为协商和解主张而提出的证据，涉及对案件事实认可，即使案件中当事人自认该主张有效或无效，则该证据无可采性，应予以排除。如在交通违章行政处罚程序中，违章者与受害者因违章导致损害达成赔偿和解协议，该协议中所涉及的案件事实和证据材料不能作为交通行政执法部门作出行政处罚的依据。

　　协商和解证据之排除的价值是鼓励和解，解决争议，如果此类证据不被排除，则将有碍和解的实施。另外，当事人和解的动机一般是谋求和睦，相对于案件事实和证据材料的确定而言，当事人更看重的是和解的结果，因此，和解程序中当事人认可的事实可能与真实情况有较大的差异。

　　协商和解证据之排除规则排除的应当是和解程序中当事人的陈述、承认和认可等，当事人在和解程序中提出的其它证据仍应当在行政程序中采用。

　　二、 行政程序中的证明责任

　　证明责任（Burden of proof），也称为举证责任，国内也有学者将其称为证明负担，目前，我国学者对证明责任的概念存在不同的观点。“证明责任，在不同的诉讼体制下，有不同的含义，但总体上是指证明主体须依法收集或提供证据认定或阐明案件事实的责任。从主体上说，证明责任分为司法机关证明责任与当事人证明责任。从内容来说，证明责任包括主张责任、收集提供证据的责任、调查证据的责任和判断证据的责任。从责任后果来说，又包括司法机关的责任后果与当事人的责任后果。在西方国家证明责任的后果主要是当事人的责任后果，而在我国除当事人的责任后果外，还有司法机关的责任后果。”[14]“关于证明责任的性质及构成方面，人们或许有许多不同的观点，但作为证明责任本身，不管人们怎样看待它，它都会客观地起作用，案件事实真伪不明产生的不利后果总是客观存在的。在证明责任理论中比认识证明责任更重要或更具有实际意义的是证明责任的分配。证明责任作为裁判规范指示法官在案件事实真伪不明时如何作出裁判，证明责任（客观证明责任）规范的实质是在案件事实不明的场合，谁最终应当承担不利后果。”[15]前一观点将证明责任的核心放在提供证据的责任，而后一观点则将证明责任的核心放在不提供证据的不利后果方面。

　　行政程序中的证明责任也包含提供证据的责任和说服责任。提供证据不仅是当事人的权利，也是当事人的义务。当事人有义务把他掌握的全部与案件有关的证据在行政程序阶段提出，如果当事人在行政程序中不提出该证据，在后置的行政诉讼中则认为当事人已放弃利用这项证据的权利，不能在以后的行政诉讼中再提出这项证据。《美国联邦行政程序法》第555条第4款甚至规定，“在请求强制执行的诉讼中，法院应签发命令，要求证人在合理时间内出庭或要求有关人员在合理时间内交出证据或资料，并对拒不执行者以藐视法庭罪予以处罚。”该法第556条第4款也规定，“除法律另有规定外，法规或裁定的提议人应负举证的责任。”行政程序中的说服责任是当事人所提供的证据，具有足够的证明力量，能够确定当事人所主张的事实。

　　（一）行政程序证明责任分配应当考虑的因素

　　证明责任分配是一个世界性的难题，也是我国证据法学理论与实务中的难题。与诉讼程序不一样，行政程序类型多，有裁决程序、许可程序、处罚程序、强制程序等，且不同程序间差异较大，因此，行政程序证明责任分配原则的确定更是困难。确定行政程序证明责任应当考虑以下因素：公平、所得利益、便利和平衡。

　　证明责任分配重在公平，证明责任分配不公，一方面会影响行政决定不公，另一方面可能影响行政效率提高。行政程序证明责任分配原则上可以采用法律要件分类说，即主张权利者，应对权利根据的事实承担证明责任；对方则应对权利妨碍的事实或权利消灭的事实承担证明责任。采用法律要件分类说，可以避免一方全部承担证明责任的情况出现。各方适当分担证明责任，才能达到法律实现公正正义的目的。为保证公平，证明责任的分配应当尽量明确，除应当在行政程序法中规定证明责任分配的一般原则外，还应当在各具体实体法中规定各类行政程序中证明责任的分担。

　　所得利益是确定行政程序证明责任应当考虑的重要因素。当事人仅对主张有利于自己的事实承担证明责任，而对主张不利于自》己的事实不负证明责任，对自己不利的事实应当由行政机关承担证明责任。如当事人申请行政许可，应当证明自己符合法定的条件，即承担证明符合法律规定要件事实的责任。而对于行政处罚，当事人无证明自己未违法的责任，证明当事人有违法事实的责任应当由行政机关承担。

　　行政程序证明责任分配还应当考虑便利原则，根据举证的便利情况分配证明责任。对举证有便利情况的，应当优先举证，举证存在困难的，应当依法免除其证明责任。实体法和程序法在确定证明责任分配规则时，应当考虑各方承担证明责任在时间和金钱上的花费、考虑各方承担证明责任的难易和便利程度。

　　证明责任分配时，要充分考虑当事人、行政机关提供证据的地位和提供证据的处境，如举证便利情况、主张的待证事实盖然性高低的平衡。要在当事人间及当事人与行政机关间平衡地分配证明责任。当事人间或当事人与行政机关间地位不平衡的，分配证明责任时，要向提供证据占优势或主张的待证事实盖然性低的一方倾斜。各方举证地位、举证处境主张的待证事实盖然性高低完全失衡的，应当将证明责任分配给占绝对优势或主张待证事实盖然性极低的一方，而对占绝对劣势或待证事实盖然性极高的一方主张的，则应免除其证明责任。

　　（二）行政程序证明责任的特点

　　行政程序不同于诉讼程序，也决定了行政程序证明责任分配不同于诉讼程序证明责任分配。行政程序证明责任有以下几个特点：

　　（1）行政程序种类多，形式复杂，很难确定统一的证明责任分配原则。行政程序可分为赋予相对人权利和限制、剥夺当事人权利的行政程序，也可分为依申请行政程序和行政机关依职权行政程序，行政程序依据其它标准还可以作其它划分。从总体上来看，行政程序可以法律用法律要件分类说，由主张权利的一方应对权利根据的事实负证明责任，对方对权利妨碍的事实或权利消灭的事实负证明责任。考虑行政程序种类多、形式复杂的特点，可由行政程序法规定证明责任分配的一般原则，由各具体法律、法规规定具体案件证明责任分配规则。

　　（2）当事人证明责任、提供证据权利与提供证据责任混合在一起。为证实案件事实，避免自己不利益后果的产生，当事人在行政程序中应依法承担证明责任。为保证行政机关准确查明案件事实，保护当事人程序权利和维护程序正义，当事人在行政程序中有提供证明的权利，如我国行政处罚法就有这样的规定。为提高行政效率，保证行政机关及时查处违法行为和作出行政决定，当事人有提供证据责任，如我国税收征管法就有当事人应当提供帐册、凭证的规定。因此，行政程序中当事人证明责任、提供证据权利和提供证据责任往往共同存在于行政程序中。

　　（3）证明对象一般既包括实体法事实，也包括程序法事实。程序正义是正当程序原则对行政程序的要求，行政程序中程序正义与实体公正一样重要。程序法事实是证明对象的重要组成部分。承担证明责任主体不仅要对实体事实进行证实，还要对程序法事实进行证实。

　　（4）行政机关在行政程序中担任多重角色。在一些行政程序中，行政机关是证明责任主体，承担证明责任，如在行政处罚程序中，行政机关要承担证明当事人有违法事实的责任。在当事人承担证明责任的程序中，行政机关要对当事人提供的证据进行审查，判断当事人提供的证据是否真实和充分。在行政决定作出时及以后，行政机关对行政行为作出所依据的事实承担证明责任。

　　（三）行政程序证明责任分配

　　行政诉讼中，当事人主张行政行为不正确，而行政机关主张行政行为正确，由行政机关承担证明责任，当事人承担证明责任只是例外。行政程序则不一样，可能是当事人主张权利存在，也可能是行政机关主张权利存在或主张限制和剥夺权利，因此，行政程序中当事人和行政机关为证明其主张或请求都应当承担证明责任。

　　行政程序证明责任分配的一般原则是，主张权利应对权利根据的事实负证明责任，对方对权利妨碍的事实或权利消灭的事实负证明责任。这种证明责任分配原则类似于民事诉讼中的“谁主张，谁举证”。但在行政程序中，当事人因技术上和经济上的种种障碍，或因收集证据的手段和措施限制，可能不能完全收集证据和承担证明责任，此时当事人可以要求有关行政机关依法定职权进行调查取证，以弥补当事人提供证据的不足。这也就是大陆法系国家行政程序法规定“行政机关依职权调查案件事实”的原则之一。

　　当事人在行政程序中承担证明责任一般有两种情况：（1）在行政调解、行政裁决中承担证明责任。这类行政程序的特点是解决民事纠纷，确认民事权利和义务，裁决民事侵权。应当适用民事诉讼法中的证明责任分配规则，即“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”，实行“谁主张谁举证”。（2）在依申请行政程序中承担证明责任。这类程序包括申请行政许可、登记、确认、减免义务，也包括主张其它权利的程序。依申请程序中，当事人主张权利存在或有事实根据，因此应当由其承担证明责任。依申请行政程序由当事人承担证明责任是各国行政程序的通例。美国联邦行政程序法第556条规定，“除法律另有规定者外，规章或裁决令的提议方负有举证责任。”西班牙公共行政机关及共同的行政程序法第70条也规定，“（利害关系人）所提出的请求必须包括：（1）利害关系人或其代表的姓名以及进行通知的优先考虑的媒介或地址。（2）清楚说明构成请求的有关事实、理由及要求。（3）地点及日期。（4）申请者的罢免或对通过任何媒介所表达意思的真实性的证明。（5）收件的部门、中心或行政单位。”

　　对当事人不承担证明责任的案件事实，当事人有提供证据的权利，行政机关对当事人提供的证据应当认真核实，当事人提供证据是真实的，行政机关应当采纳。当事人提供证据的权利不能理解为当事人的证明责任，当事人可以放弃提供证据的权利，并不因此放弃而承担不利责任。在一些行政程序中，当事人还应承担提供证据的义务，如我国税收征管法第33条规定，“纳税人、扣缴义务人必须接受税务机关依法进行的税务检查、如实反映情况，提供有关资料，不得拒绝、隐瞒。”当事人提供证据的义务与证明责任不一样，不履行证明责任要承担不利的后果，是其主张不能成立，而当事人不履行提供证据义务的后果是导致制裁等，而不是主张不成立的后果。在我国行政程序中，当事人提供证据的义务主要有：制作、保存法定的记录和档案；如实陈述相关事实，不作虚假陈述和拒绝陈述；依法如实向行政机关提供有关证据资料，不得拒绝，也不得伪造、毁灭或隐匿证据资料。

　　行政程序中除当事人承担证明责任外，其它的案件事实由行政机关承担证明责任。行政机关承担证明责任一般有三种情况：（1）程序性事实。行政程序中，当事人仅对部分程序性事实承担证明责任，如申请回避，当事人应当对回避的原因事实承担证明责任。行政机关对大多数程序性事实承担证明责任，如在行政处罚程序中已听取当事人陈述和申辩的事实、已告知当事人权利的事实等。（2）行政机关依职权作出行政行为的案件事实。行政机关依职权作出行为是指行政机关非依当事人申请，而是依职权主动作出的行政行为，如一般行政决定、行政处罚、行政强制措施等。在这类行政程序中，法律一般规定行政机关依职权调查案件事实，即依职权调查收集证据、审查和运用证据来认定案件事实，对案件事实的认定一般由行政机关承担证明责任。（3）行政机关拒绝当事人请求事项的原因事实。行政机关拒绝当事人请求的，应当说明理由，并承担拒绝请求原因事实的证明责任。

　　三、 行政程序的证明标准

　　证明标准又称证明要求、证明任务、法定的证明程度或证明度等，是指按照法律规定认定的案件事实或者形成一定的法律关系对证明所要求达到的程度或标准。证明标准确定以后，一旦证据的证明力已达到这一标准，待证事实就算已得到证明，法官或行政机关工作人员就应当认定该事实，以该事实作为裁判或作出行政决定的依据。证明标准原是诉讼程序中的一个内容，由于行政程序法律制度逐渐发达，证明标准也成为行政程序证据制度的重要内容。证明标准所要解决的问题是用证据证明案件事实所要达到的程度，但对证明标准的争论远不止于此。我国学者目前对证明标准的争论主要体现在是坚持“以事实为根据”还是“以法律为根据”，即是以“客观真实”为证明标准还是以“法律真实”为证明标准。其次才是应当采用什么具体证明标准的问题，相对于前者比较宏观而言，具体证明标准则更具体，解决具体案件中证明标准的问题。

　　（一）行政程序证明要求是“法律真实”还是“客观真实”

　　证明要求是“法律真实”还是“客观真实”是近年诉讼法学界争论最激烈的问题。

　　所谓“法律真实”，“是指人民法院在裁判中对事实的认定遵循了证据规则，符合民事诉讼中的证明标准，从所依据的证据看已达到了可视为真实的程度。”[16]学者主张法律真实说有三方面理由：一是认为案件事实是发生在过去的事情，未曾经历者通过各种途径所看到的只能是“虚拟”的事件，法律在审理案件的时候，不能够看到、听到或以其他方式直接感知到案件事实。[17]二是认为，在证据理论研究中所确立的客观真实标准，在司法实践中，普遍感到原则，笼统，操作性差。因此，公、检、法各机关之间经常因为对客观真实产生歧义，乃至互相扯皮，推诿，拖延诉讼时限，个别案件由于证明标准不统一，导致打击不力，形成错案。[18]三是认为，在民事诉讼这样的程序中，由当事人承担证明责任，有了诉讼之后法院必须作出裁判，即使无法查明案件事实，法官也必须判决，因此采用客观真实标准则不可能，只能采用法律真实标准。但持法律真实说的学者容易忽视证据的真实性倾向，如陈瑞华教授就认为：“诉讼所蕴涵的认识活动并没有建立在案件事实真实得到查明的基础上。换言之，诉讼所蕴涵的认识活动即使不能最终完全，或者并无任何明确的结果，裁判者也必须作出旨在解决争端的法律裁判结论。可以说，利益争端的解决，诉讼目的的完成，有时完全可以与事实真相是否得到查明毫不相干，而直接体现出裁判者对法律的理解和法律价值的选择”：“裁判者就争端和纠纷的解决所作的裁判结论，并不一定非得建立在客观真实的基础上不可。”[19]也有学者认为，“从辩证唯物主义认识论的角度来看，法律真实说并不是一种完善的学说，在当前的背景下，这一学说还存在误导的可能。提倡法律真实说的学者通常都看到了传统客观真实说对辩证唯物主义的理解的片面性，并在对这种片面性进行批评的基础上确立起自己的论据。在立论方面，其论据主要从操作性的层面提出的，包括诉讼证明在各个方面的局限，以及诉讼效率对诉讼证明的要求等等。但这类观点的一个共同的缺陷是：它们虽然指出了客观真实说的认识论问题，却没有解决这一问题，而是简单地回避了它。”[20]

　　客观真实说是我国传统证据制度所采用的理论，它要求“司法机关所确定的事实，必须与客观上实际发生的事实完全符合，确定无疑。”[21]我国三大诉讼法共同采用的“以事实为根据，以法律为准绳”的司法原则集中体现的就是客观真实的证明要求，要求司法机关必须查明案件事实，并以案件事实作为依据来处理案件争议。“传统客观真实说的弊端在于，它给诉讼证明过程提供了一种不科学的理论解释，而这种解释反过来又对诉讼证明的实践提出了不切实际的要求。因为这种要求是不切实际的，所以它对司法实践的指导作用极其微弱。”[22]客观真实说以片面化了的辩证唯物主义认识论为其依据，而具体到诉讼证明领域，辩证唯物主义告诉我们，一次具体诉讼中所能查明的事实只能是具有相对意义上的客观性，不可能是终极意义上的客观真实。因此，在诉讼中坚持绝对的客观真实是不可能的。

　　江伟教授等在分析客观真实说和法律真实说的局限性之后，认为：“解决问题的途径也许不是对法律真实作出各种牵强的解释，而是保留客观真实这一概念本身。我们批判的客观真实说，是建立在对辩证唯物主义认识论的片面理解基础上的；只要按照完整的辩证唯物主义认识论对其作出适当修正，它就仍然具有存在的价值。”“修正后的客观真实说应当包含三方面的内涵：首先，法官对案件的认识必须以案件事实为基础，而不可主观臆断；其次，在终极的意义上，承认案件事实是可以认识的，诉讼制度应以发现案件事实为基本目标；最后，在具体诉讼过程中，遵循法定诉讼程序得出的符合法定证明标准的事实，应当作为法官裁判的基础事实。”

　　行政程序证明要求的确定远比诉讼程序要复杂。原因在于行政行为种类繁多，有类似于司法活动的行政裁判、有依申请作出的行为、有依职权作出的行为、有赋予权利的行为、也有剥夺或限制权利的行为。行政程序确定统一证明要求不符合行政程序规律，应当区别不同情况确定不同证明要求。

　　我国行政诉讼法除规定在诉讼中人民法院以事实为根据，以法律为准绳外，还规定被诉行政机关对其行政行为在诉讼中承担举证责任，如果行政机关在行政诉讼中不能提供足够证据证明其所认定的事实，则要承担败诉的后果。同时，我国行政处罚法第4条规定，设定和实施行政处罚应当以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度相当。从这些规定来看，我国行政程序要达到客观真实的证明要求。正如前面所分析一样，行政程序证明要求是一个复杂的问题，法律的这些规定值得探讨的东西还很多。

　　行政程序证明要求确定要考虑行政程序中证明的规律。“与诉讼中的证明不一样，行政机关工作人员不是不能看到或感知违法事实，部分情况下行政机关工作人员直接接触违法事实，对违法事实有清楚的了解，如行政机关工作人员可以直接看到环境污染的过程和危害后果，可以直接看到交通违章的情况等。但也有部分案件行政机关工作人员不接触案件事实，只能通过调查和收集证据来认定案件事实。”[23]因此，行政程序证明过程可分为两种类型：一是行政机关工作人员已知案件事实，已亲自看到或感知了案件事实，通过收集证据向行政相对人、行政机关其它人员、行政复议机关和人民法院证明案件事实；二是行政机关工作人员未知事实，通过调查收集证据的过程来认识案件事实。对于已知案件事实的情况，如果再采用法律真实标准则有违实体公正的要求，应当采用客观真实标准，以事实为根据。但现实的复杂性则在于，虽然行政机关已知案件事实，但收集证据可能出现困难，不能收集到足够的证据证明案件事实，而行政复议和行政诉讼又要求行政机关承担证明责任，在现有体制下，行政机关坚持“以事实为根据”的客观标准则会出现问题，可能会因证据不足而被撤销行政行为。笔者认为，此时的解决办法不是要求行政机关放弃客观真实标准，而应当改变人民法院等对行政机关认定案件事实的态度，变人民法院对行政机关认定事实的全面审查（该审查制度实际上对行政机关认定事实持否定态度）为尊重行政机关对案件事实的认定，变对行政机关认定事实的实质审查制度为形式审查制度。在行政机关未知案件事实情况下，需要通过证据来证实案件事实，应当采用法律真实标准，即行政机关收集的证据或当事人提供的证据对案件事实的证明程度要达到法律规定的要求。实际上，法律真实与客观真实并无根本的矛盾冲突。法律真实的存在是因为要求每个案件都达到100%的真实不可能，不符合认识规律，但法律真实并不排除客观真实，确定法律真实是为了更好的追求客观真实，保证对案件事实的认定与客观真实相符或更接近客观真实。当然，为保证法律真实与客观真实相符或更接近，具体法律规范确定行政程序证明要求时应当科学，确定的标准要有利于行政机关查明案件事实。

　　在确定案件事实方面，大陆法系国家行政程序法一般都规定由行政机关依职权调查案件事实。英美法系国家虽然规定行政机关和当事人双方均负有调查案件事实之责，而实际上还是行政机关承担确定案件事实的主要责任。从我国行政管理体制和实践来看，我国行政管理更接近于大陆法系国家，应当确立行政程序中行政机关依职权调查案件事实的制度。这就要求行政机关要尽量了解案件事实，更多的考虑客观真实要求。

　　（二）确定行政程序证明标准应考虑的因素

　　行政程序中存在证明标准，行政处罚要确定证明标准，行政裁判要确定证明标准，行政许可也需要证明标准。确定行政程序证明标准应考虑以下因素：行政程序的类型；证明的难易程度；行政决定的重要性；行政程序的特点。

　　与诉讼程序相比，行政程序的一个显著特点是行政程序种类多，且相互间差异较大。从影响行政相对人权益角度分类，可将行政程序分为授益性行政程序和损益性行政程序；从行政行为的性质角度分类，可将行政程序分为行政立法程序、行政执法程序和行政司法程序；从行政程序的启动方式分类，可将行政程序分为依申请行政程序和非依申请行政程序。确定行政程序统一证明标准是不科学也是不现实的，对于不同行政程序应当确定不同的证明标准。相比较而言，行政处罚程序、行政强制程序的证明标准要高一些，行政许可程序的证明标准可低一些。严厉行政处罚可适用排除合理怀疑证明标准，而一般行政裁判程序和行政许可程序可适用优势证据标准。

　　证明难易程度也是确定行政程序证明标准应当考虑的因素。行政程序法一般确定行政机关依职权调查原则，行政机关在行政程序中往往承担较大的证明责任。对于调查取证较困难的案件，可以确定较低的证明标准，而对于取证较容易的案件，则可确定较高的证明标准。

　　确定行政程序证明标准还应当考虑行政决定的重要性。行政决定重要性包括行政决定对国家、社会和个人的影响，行政决定涉及利益大小，行政决定是否具有涉外因素等。对于重要的行政决定，应当确定较高的证明标准，而对于一般的行政决定，证明标准可以适当降低。

　　行政程序特点也是确定行政程序证明标准时应当考虑的因素。效率原则是行政程序的一个重要特点，在行政程序中，程序公正与实体公正同样重要。迟来的公正也是不公正，行政程序要平衡投入与产出的关系，也就是很多国家推行的行政价值判断标准（Value for money）。效率原则要求行政程序证明标准不能过高，应当适度。在一些行政程序中，如当场行政处罚程序，可以确定像“排除滥用职权”这样的证明标准。

　　行政程序证明标准的确定受多种因素的影响，应当综合考虑各方面因素。

　　（三）行政程序证明标准

　　我国相当多的法律法规对行政程序证明标准进行了规定。如我国行政处罚法第30条规定，公民、法人或其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查清事实，违法事实不清的，不得给予行政处罚。根据我国行政处罚法的规定，行政机关对于当事人是否违反行政管理秩序必须查清事实，证据确凿。《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第7条规定，申请企业法人登记的单位应当具备下列条件：（1）名称、组织机构和章程。（2）固定的经营场所和必要的设施。（3）符合国家规定的并与其生产经营和服务规模相适应的资金数额和从业人员。（4）能够独立承担民事责任。（5）符合国家法律、法规和政策规定的经营范围。根据此条例的规定，当事人要申请企业法人登记也必须证明自由确实符合上述条件。我国法律法规对当事人和行政机关在行政程序中的证明要求一般都是案件事实清楚、证据确凿。而我国行政诉讼法第54条规定，具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持，具体行政行为主要证据不足的，判决撤销或者部分撤销。由此可以看出，行政诉讼程序对行政程序的证明要求也是案件事实清楚、证据确凿。我国法律法规将事实清楚、证据确凿作为行政程序的证明标准与长期坚持的“以事实为根据、以法律为准绳”原则密切相关，是客观真实证明要求在行政程序中的表现。但总是要求行政程序证明标准达到100%真实是不可能的，如2003年春夏发生在我国广东和华北地区的SARS疫情，行政机关采取强制医疗、强制隔离措施的条件是行政相对人是SARS病人或疑似病人，但要求行政机关完全证明清楚相对人是SARS病人或疑似病人才采取措施强制措施是不现实的，行政机关只要证明相对人是SARS病人或疑似病人达到一定程度就可以采取强制措施，如能证明相对人与SARS病人有密切接触，就可以采取强制措施。

　　基于上述分析，我国应当逐渐放弃带有浓厚理想主义色彩的“事实清楚、证据确凿”证明标准，建立以盖然率为尺度的证明标准。针对不同行政程序和不同案件情况，可以采用排除合理怀疑、优势证据、实质证据等证明标准。

　　参考文献：

　　[①] 从能收集到的各国行政程序法可以看出，美国、瑞士、德国、西班牙、奥地利、日本、荷兰、葡萄牙、韩国和法国等在其行政程序法中都有关于行政证据制度的规定，《奥地利普通行政程序》法还设专章规定了证据制度。

　　[②]Criminal Procesure， Fouth Edition， by John N. Ferdico ，published by West Publishing Corp，P37.

　　[③] （美）E.博登海默著：《法理学—法哲学及法律方法》，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第51页。

　　[④] （美）E.博登海默著：《法理学—法哲学及法律方法》，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第358页。

　　[⑤] （法）孟德斯鸠著：《论法的精神》上册，北京：商务印书馆，1995年版，第154页。

　　[⑥] 宋世杰教授等认为，几千年来中国传统诉讼证据制度中刑讯合法化是一大特征。长时期的刑讯合法化不能不对后世之法制心理、法律观念形成一定的影响。直至现代法制已形成与发展的今日，刑讯逼供在个案的处理中仍时有发生，这与人民群众，包括少数司法人员尚未意识到刑讯逼供行为所侵害不仅是个案之个别人的合法权利，也是对普通民众权利的藐视不无关系。我国非法取得证据排除规则的适用时，不可忽视本国传统证据制度对现代证据规则的影响。西方社会是以个人权利为其法律定位的。与此相反，传统中国社会不是以个人权利定位，而是家族乃至国家为法律本位。在以个人义务为定位的法律制度所选择的，是如何顾全国家利益、社会整体利益，而不会将个人权利摆在首要地位。宋世杰、陈果：《论非法证据排除规则》，载何家弘主编：《证据学论坛》第二卷，北京：中国检察出版社，第259—261页。

　　[⑦] 李学灯著：《证据法之基本问题》，台湾：台湾教育出版社，1982年版，第280页。

　　[⑧] 宋世杰、陈果著：《论非法证据排除规则》，载何家弘主编：《证据学论坛》第二卷，北京：中国检察出版社，第243页。

　　[⑨] 学者金诚认为，行政诉讼证据制度的主要立法目的，就是维护行政相对人合法权益。在行政诉讼中，原告与被告处于不平衡格局之中，严格排除此类取证方式更能体现行政诉讼制度对原告利益的关怀。同时，与宪法所保护的公民权受损害相比，由于不能采取秘密手段取证而导致一些违法行为无法受到追究而对公共利益所造成的损害要小得多。如果容许行政机关大量地使用秘密手段取证，不仅会导致公民、法人和其他组织的权益遭受严重侵害，而且会使行政机关自身的执法形象受到严重的影响。金诚：《行政诉讼非法证据排除规则研究》，载何家弘主编《证据学论坛》第五卷，北京：中国检察出版社，第281—282页。

　　[⑩] 何家弘、龙宗智：《诱惑侦查与侦查圈套》，载何家弘主编：《证据学论坛》第三卷，北京：中国检察出版社，第185页。

　　[11] 何家弘 、张卫平著：《外国证据法选译》（上），北京：人民法院出版社，2000年版，第34页。

　　[12] （美）乔恩。R.华尔兹著：《刑事证据大全》，何家弘等译，北京：中国人民公安大学出版社，1993年版，第10—11页。

　　[13].（美）C.哈洋德著：《美国民事诉讼法导论》，张茂译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第140页。

　　[14] 刘金友主编：《证据法学》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第259页。

　　[15] 张卫平：《证据责任分配的基本原理》，载何家弘主编：《证据学论坛》第一卷，北京：中国检察出版社出版，第279页。

　　[16] 李浩：《我国民事证明制度的问题与原因》，载王利明、江伟、黄松有主编：《中国民事证据的立法研究与应用》，北京：人民法院出版社，2000年版，第161页。

　　[17] 何家弘：《“事实”断想》，载何家弘主编：《证据学论坛》第一卷，北京：中国检察出版社，第4—5页。

　　[18] 樊崇义：《客观真实管见》，载《中国法学》（京）2000第1期。

　　[19] 陈瑞华著：《刑事诉讼的前沿问题》，北京：中国人民大学出版社，2000年版，第196页以下。

　　[20] 江伟、 吴泽勇：《证据法若干基本问题的法哲学分析》，载《中国法学》（京）2002第1期。

　　[21] 巫宇主编：《证据学》，北京：群众出版社，1983年版，第78页。

　　[22] 江伟、 吴泽勇：《证据法若干基本问题的法哲学分析》，载《中国法学》（京）2002第1期。

　　[23] 徐继敏：《试论行政处罚证据制度》，载《中国法学》（京）2003第2期，

　　重庆行政学院法学部·徐继敏