如何在初次接触的刑事案中快速制定辩护策略？

    刑事案件中寻找辩护观点是在拿到案件后最核心的工作，但目前社会上各种复杂的交易体系和模式，以及立法机关对某些案件做的内部会议纪要，办案律师并不一定能够全面了解。
   本人就日前正在办理的一个电信诈骗案件发表了自己的浅薄心得。2020年8月15日接手案件，当事人在西安高新区某写字楼医药公司工作，工作内容是业务员，在网络假冒老中医推销男性补肾类药品，2019年被绍兴柯桥公安局刑拘，同年取保回家，近日柯桥检察院通知要收监，在绍兴当地已经委托律师，但该律师案件办理未能让当事人满意，故当事人重新委托我所辩护。
    接受委托后因为掌握的信息较少，当事人仅能提供大致的案情，第一步先收集相关法律法规。法律法规的搜集需要全面且完备，使用检索工具先检索诈骗罪的法律规定和司法解释。


    2020年8月17日陪同当事人到柯桥检察院阅卷，在此过程中了解到同案辩护律师，曾经做过该类型诈骗案件。


    在阅卷后发现除了上述问题外，一,本案医药公司所销售药品为OTC乙类非处方国药准字号药品,与同类电信诈骗案所出售的“壮阳”“丰胸”三无产品有所区别，在京东大药房搜索相关药品也在出售，且评论有人认为没有效果，出售店铺也存在明显刷单行为。二，当事人底薪为2800元，提成按销售额业绩确定，月均工资为3000-4000元，起诉书指控当事人销售额为248000元，但是查明的受害人金额为15000元，指控的销售金额除了一张台账外没有其他相应的证据，受害人的笔录里很多并没有把药吃完，而是觉得没用扔掉了，同时受害人受侦察人员引导，主观臆测药是三无产品。检察院以全部销售额为诈骗金额进行公诉，属于证据不足。三，本案是否应为公司犯罪，当事人仅仅是职务行为。

    在与同案律师交流中，同行也信心满满有做无罪辩护的想法。此时的感觉是涉案公司并没有非法占有的目的，因为的确给付了相应的合规药品，顶多属于不道德的商业逐利行为，不构成犯罪。即便是定罪也是违反了药品经营条例，没有实体药店在互联网无牌照出售药品，应定性为非法经营罪更为适宜。
    经过两天阅卷结束后，还是基于对电信诈骗案件的不熟悉，决定进行案例检索，因为在现今社会，数据和信息才是掌握某方面知识的关键，就像一个企业准备生产汽车，肯定是参照已经成熟的技术去创业，如果不搜集足够多的信息源，就会走上重新发明车轮的道路上去。在案例检索时，不建议仅仅用一个检索系统，最好同时几个交叉使用，元典智库和无讼同时使用。


    经过检索柯桥法院判决过一个高度类似的案例，最终将所有销售额作为诈骗金额进行裁判，且量刑的幅度比较重，经过考虑决定在寻找相应的判例，检索案例时关键词的设置尤为重要，如果关键词不匹配，可能就无法检索到满意的结果，最终将关键词定位“壮阳”“诈骗”，检索到120多例类似的诈骗案件，在其中寻找判决时间比较接近的几个案例。
 
   最终得到的结论就是全国各地法院对于电信诈骗案件，基本是沿用电信诈骗的司法解释从重处理，虽然案件中有很多辩护律师都对罪与非罪，犯罪数额，量刑过重提出过辩护意见，但是最终被采纳的不多，广州某中院的二审判决比较有代表性阐述了法院的裁判观点.
    法院认为:
     一、关于本案被告人是否构成犯罪的问题
    本案多名被告人的辩护人均进行无罪辩护，主要理由在于:1、更美公司是依法成立并具备食品流通许可证的公司；2、本案被鉴定为假冒伪劣产品的只是少数，大多数销售的产品未经鉴定，不能全部认定为假冒伪劣产品，本案大多数销售的产品都是来源合法的保健品，并非全无功效的产品；3、个别员工夸大产品功效的行为只是民事欺诈，而不构成诈骗罪。综合考虑全案证据，法院最终没有采纳该辩护意见，主要理由是：
   （一）更美公司人员实施了虚构基本事实的销售行为
   本案多名被害人的报案陈述，多名同案人和被告人的供述及更美公司的销售话术模板、电脑系统记录等证据相互印证，足以证实更美公司的涉案人员经过组织、培训，虚构医疗、研究机构的员工、主任、院长等身份对被害人进行电话营销并相互配合抬单，期间针对被害人不同身体状况进行虚假诊断，并在销售中使用“药物”、“病变”等用词，虚构和夸大被害人的病情和诊疗情况，诱骗被害人购买本不需要的、价格虚高的产品。更美公司的涉案人员实施了一系列的诈骗行为：1.虚假宣传。利用广播电视、互联网等媒体跨地区投放广告，虚假宣传产品功效；2.虚构身份，以售后服务的名义进行电话营销，虚构自己为医疗、研究机构的专业人员；3.虚假诊疗，虚构被害人的病情及必须使用更美公司专门为被害人匹配的产品才能得到治疗。使被害人对自己身体状况、病情及治疗需要产生错误认识，因而向更美公司购买价格虚高的产品；4.“抬单”，即销售人员以被害人的身体状况或病情特殊，自己无法解决为借口，引出其他销售人员，虚构更高级的专业身份，以上述的方法继续行骗。更美公司专门组织员工进行培训并提供骗术话本，使销售人员可以分工合作、相互配合，共同实施诈骗第2、3、4种诈骗行为，这些骗术话本的内容明显与销售人员、被害人的真实情况不相符合。
    (二)被害人因受骗交付财物
    在本案中，被害人基于对被告人的虚构专业身份及诊疗的信赖，继而对自己身体状况、病情及治疗需要产生错误认识，因而交付财物造成经济损失。
   （三）更美公司的管理者、销售人员具有诈骗的主观故意
    本案的被告人均已入职涉案公司，分别是公司的管理人员、销售人员（监听销售人员）或者经手涉案款项的财务人员、审计人员，是涉案更美公司日常运营和开展销售工作的其中一个组成环节，均不同程度地参与了上述有组织的诈骗犯罪，应当知道涉案公司以上述诈骗手法进行牟利，具有非法占有的主观故意，故均应以诈骗罪论处。
    二、犯罪数额问题
   本案多名被告人及辩护人对公诉机关指控的诈骗数额提出了异议，认为数额过高。法院经过审查，结合现有证据对诈骗数额依法认定，部分采纳了相关辩护辩解意见。
   （一）综合认定被害人人数及诈骗资金数额
    本案公安机关扣押了更美公司的电脑主机、服务器，并从中提取了更美公司Y3销售系统的记录，数据汇总显示客户共计47538人，金额合计28992244元，公诉机关也以该数额进行指控。但该文件只是电子数据记录，没有其他证据和相关被害人的报案材料予以印证，证据不足。本案因被害人人数众多、地域广、报案不积极等客观条件限制，公安机关无法逐一收集被害人陈述、支付凭证等证据。根据本案被害人的报案材料以及从相关快递公司和银行汇款单调取的交易数据记录等原始资料数据，法院依法认定本案被害人共计927人，金额合计人民币8493940元。
  （二）被告人销售的产品价值不应当从诈骗数额中扣除
    本案公安机关扣押了更美公司人员销售的数十种产品，其中几种产品经鉴定为假冒伪劣产品。更美公司人员向被害人销售的大部分产品为一般的保健品、食品，这些产品本身具备一定价值。但更美公司人员使用诈骗手段以超高价格向被害人销售这些普通产品，被害人因受骗而产生本不需要的需求，以高价购买的这些产品的价值并不能满足被害人的真实需求，故对被害人而言这些产品是无价值的，不能弥补被害人的损失，故更美公司人员所销售的产品价值不应从诈骗数额中扣除，而应当视为诈骗犯罪的成本。
    三、本案是否属于单位犯罪
   本案有辩护人提出被告人的行为是典型的职务行为，本案应属于单位犯罪。法院经过审查，没有采纳该意见，理由如下：
  （一）现有证据可证实涉案更美公司2012年7月成立后就以销售涉案产品为主要业务，并依靠公司人员相互配合以诈骗模式非法敛取财物。相关银行账户明细证实客户的货款是流入个人账户，而不是公司账户，并且公司实际控制人与工商登记的负责人并不相符，挂名的股东也没有参与公司实际经营管理，足以认定更美公司只是实施诈骗的外壳和工具。
   （二）本案根据本案被害人的报案材料以及从相关快递、银行资金、交易数据记录等证据，认定更美公司人员诈骗金额少于更美公司实际销售数额，但这并不能反推出更美公司主要业务为合法销售业务。因更美公司有组织地实施环环相扣、逐步升级销售型诈骗手段，无证据显示有合法业务存在，本案只是遵循证据裁判和存疑时有利于被告人的原则就低认定诈骗数额，并不能认定更美公司主要经营合法业务，故仍应认定更美公司设立以后以诈骗犯罪为主要业务活动。


    综上，应当认定更美公司是被告人为实施犯罪活动所设立且设立以后以犯罪为主要业务活动，本案应以个人犯罪论处。
    案例评析:
    公司销售型电信诈骗有较大的隐蔽性和迷惑性。从消费者的角度，由于不少商家通过电话、电视、互联网等方式向消费者推销产品时经常会使用虚假、夸大的方式宣传产品，消费者也常常会遇到所购买的产品达不到广告宣传效用的情形，不少消费者认为只是产品质量问题，或者对虚假宣传习以为常，没有意识到被诈骗，有的消费者虽然意识到自己的权利被侵犯，但由于缺乏有效的行政或司法救济途径，难以主张自己的权利。从行政执法机关的角度，由于对销售型电信诈骗的严重违法程度缺乏清晰判断，不敢主动作为，甚至对消费者的投诉采取回避、推诿的做法。甚至一些低层的销售型电信诈骗公司人员，看见公司长期公开经营未被查处，误以为自己只是实施了民事欺诈的违法行为，并非诈骗。鉴于社会公众对公司销售型电信诈骗的特征和危害程度尚未有明确的认知，故有必要对容易混淆的问题进行说明。
    一、民事违法领域的“虚假宣传”与刑事销售型诈骗的界限
   （一）“虚假宣传”的虚假内容与销售型诈骗中 “虚构事实，隐瞒真相”不同。
    “虚假宣传”是指在商业活动中，经营者利用广告或者其他方法对商品或服务做出与实际内容不相符的虚假信息，导致消费者误解的行为。根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题》的解释，主要包括三种情形：1.经营者对产品做片面的宣传或者对比；2.将科学上未定论的观点、现象当做定论事实用于商品宣传；3.以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传，足以造成相关公众误解的。从上述规定可以看出，虚假宣传的内容是夸大产品或服务本身的质量、性能，并不针对消费者本人的情况。虚假宣传只能通过产品影响消费者，继而获取钱财，并不能直接从消费者本人的信息或者其他外部条件驱使消费者进行消费。通俗的说，王婆卖瓜，自卖自夸，虚假宣传的是瓜的口感、质量，并不针对买瓜的人而有所不同，只是通过瓜甜、水多来吸引买瓜的人，不是通过天气热，或者买瓜的人需要补充水分来吸引买瓜的人。而销售型诈骗的作案手法概括为“虚构事实，隐瞒真相”，这种手段并不仅限于对产品质量、性能本身的夸大和吹嘘，还包括虚构一切有助于实现其诈骗目的的事实，例如虚构权威身份，夸大被害人的实际情况，刻意营造紧急状况、骗取被害人同情等。销售型诈骗可以因人而异，虚构不同的事实。因此，虚假宣传只是诈骗犯罪活动可能采取的手段之一。
   （二）虚假宣传与销售型诈骗针对的对象不同
    虚假宣传无论是采取广告，还是现场演示等方式，其针对的对象往往是不特定的人员，而销售型诈骗则不同。在本案中，被告人首先利用广播电视、互联网等发布虚假信息，在全国范围内吸引客户购买其推销的产品，再由话务部以电话营销的方式使用假名、冒充多种身份与被害人联系。夸大其推销的产品具有的功效，并以其他产品冒充保健品出售给被害人，从中获取客户信息，为回访部的二次诈骗创造机会。回访部从话务部获得被害人的购买信息后先对被害人的资料进行分析，再虚构总监、主任、老师、专家等权威身份通过电话方式与被害人沟通交流，并和其他同事互相配合冒充多种角色，谎称经有关外国权威专家检测后发现被害人身体发生病变，需要购买更多高价产品才可治愈。最后，当有被害人产生怀疑，不再继续购买产品形成“死单”时，回访部的各被告人及同案人就会冒充效果监督科的督促员等各种身份通过电话方式再次接触被害人，并想方设法虚构申请无效退款或者申请医疗事故赔偿等理由继续骗取被害人的钱财。在这个环环相扣的过程中，推销型诈骗的犯罪对象由不特定的社会公众变为特定的被害人。
    二、民事违法领域的“欺诈”与刑事销售型诈骗的界限
    刑事诈骗和民事欺诈的区别主要在于被告人主观上是否以非法占有为目的。而对其主观上的认定，应当通过被告人客观能力和行为的表现来综合判定。
   （一）虚构的事实不同
    诈骗罪和民事欺诈行为人都虚构了一些事实情况，这些事实可以区分为基本事实和辅助事实。基本事实是消费者作出购买产品的决定的主要判断依据，而辅助事实则是一些枝节情况，对消费者作出判断不构成决定性的影响。诈骗行为人虚构的是基本事实；而民事欺诈行为人仅仅虚构了辅助事实。例如，仅仅虚构板蓝根可以预防癌症的事实，从而骗取老人购买板蓝根就是一种民事欺诈。这种虚构事实行为并不能对消费者的购买行为起决定性关键作用。但是通过虚构医疗专家的身份，通过假诊疗行为让消费者误以为自己得了癌症，紧接着又欺骗消费者板蓝根可以治疗癌症的事实，使消费者陷入恐慌而购买板蓝根。这种虚构事实的行为直接主导了消费者的决策，当诈骗数额达到标准时就构成刑事诈骗。
     本案中，被告人虚假宣传，虚构身份，虚假诊疗，虚构了足以影响消费者决策的基本事实，使被害人对自己身体状况、病情及治疗需要等基本事实产生错误认识，购买了根本不需要购买的物品，因而交付财物造成经济损失，故符合诈骗犯罪特征。
   （二）履行承诺的意愿和能力不同
    民事欺诈行为人主观上有履行承诺的意愿，客观上有推动履约的行动，履约也具有现实可能性；而诈骗行为人根本不打算实现承诺或没有能力实现承诺。
本案被告人虚构事实销售产品，对产品功能、质量没有要求，其目的是非法占用被害人的财物，根本没有能力也没有打算为被害人实现丰胸、减肥、壮阳等需求，故符合诈骗犯罪特征。
   （三）承担责任的方式不同
    民事欺诈行为人往往具备一定的承责条件和承责意愿，相对积极的承担责任。而诈骗行为人根本没有打算承担产品责任、违约责任，或仅仅是迫于法律的威慑而被动承担责任。
    本案被告人设立公司，但工商登记的股东和负责人均非公司实际控制人，只是挂名的；公司没有大额固定资产，收取客户的货款也不是存入公司账户，而是存入个人账户，由实际控制人所控制。公司跨地区宣传及销售，增加客户的维权成本，避免客户上门主张权利，可见被告人根本没有承责意愿，故符合诈骗犯罪特征。
    综上，本案被告人的行为已经明显超出虚假宣传和民事欺诈的违法程度。本案诈骗活动呈现出步步为营，环环相扣的特征，即前一步的诈骗行为为后一步的诈骗继续或升级进行铺垫或创造条件。该诈骗活动能够不断进行并升级的关键在于被告人精心设计的“配合抬单”式诈骗方案，使被害人轻信被告人虚构的权威身份和被被告人虚构、夸大的病情，陷于错误的认识，并基于该错误的认识购买了本不应该购买的产品，支付财物。对产品进行虚假的宣传并销售只是被告人实施诈骗的掩盖手段之一。因此，被告人销售的产品是否合格，是否具有一定的价值并不影响诈骗事实的认定。


    综合所有观点，在告知被告人家属后，初步考虑认罪认罚程序可能更有利于保护当事人的最大权益，同时在庭审时1.就公诉机关指控的销售数额。只是电子数据记录，没有其他证据和相关被害人的报案材料予以印证，证据不足作为主要辩护观点。2.涉案产品本身为合法的非处方类药品，具有一定的治疗功能。产品本身也具有成本价值，诈骗金额也应当扣除产品本身的成本价格。3.整理京东上在出售的涉案产品，未报案的受害人并非认为产品没有效果，且很多受害人并没有将药品服用完毕就扔掉，所以公诉方不能主观臆断只要买药的人就一定没有效果，就一定是受害者，这个逻辑关系不成立。
   最后引用同行的观点，一是身为刑事辩护律师本身的专业素养。从对案件事实的准确判断和法律分析，到准备客观、合法、相关性的证据材料。我们不止是前期准备得充足、分析得准确，更是对案件中的关键点进行有力把控，使程序和实体相结合，使法律和经验相结合，给与了我们当事人最专业的法律服务。
    二是历经各种案件所积累下的丰富的从业经验。迅速开展准备工作，为当事人据法力争。后来出现突发状况，我们根据从业经验立即转换思维策略，把着重点放在罪轻辩护上，最大限度维护了当事人的利益。
    三是团队律师尽职尽责、全力以赴的态度。“把每一个案件做成精品”是律师团队的执业理念。全力以赴对待每一个案件，是我们对当事人的承诺，更是我们自己的座右铭。