非法经营罪

非法经营，通俗地说就是违反国家特许经营的限制，从事相关行业的行为。常见的有：未经许可经营烟草、食盐、药品、出版物等，定罪目的主要是惩治严重扰乱市场秩序的非法经营行为。而构成本罪的行为经常会涉及相关的其它罪名，如果涉及到其它罪名如何定性呢？让我们从以下案例来展开分析。

案情

2019年9月，接举报，苏州市烟草专卖局执法人员在苏州市某五金店个体户张某的汽车上查获尚未售出的各类卷烟10个品种1000条，价值人民币150000元，另在张某的仓库中查获卷烟800条，价值人民币140000元。经鉴定，全部为假烟。同日移送至市公安局立案处理。
2020年4月，法院公开审理了此案。检察院指控：被告人张某经营的五金店在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法运输、销售假冒注册商标卷烟，销售未遂金额累计29余万元，行为已构成销售伪劣商品罪，量刑建议为两年九个月。被告人及辩护人对定罪方面无异议，认为有从轻处罚情节，应当从轻处罚。
法院经审理查明，认为公诉机关指控罪名不当予以纠正，被告人张某的行为同时触犯销售伪劣产品罪及非法经营罪，应当择一重罪处罚，定为法经营罪定罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币两万元；对于暂扣的卷烟和作案工具予以没收。

分析

非法经营罪是从被取消的投机倒把罪名中分解衍生出的，因刑法不可能罗列所有明确的罪名，所以非法经营罪仍然保留了“口袋罪”的某些特征，也就是没有明确的相关罪名时，可以往非法经营罪这个口袋里装。刑法第二百二十五条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之规定，在尚无立法解释加以限制的情况下，显然是一个富有弹性的条款，从而给司法机关留下较大的自由裁量余地。

理解本罪的表现形式
该经营行为非法。所谓“非法”，是指该经营行为违反国家立法机关制定的法律和决定及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。通常是指违反国家法律、法规的禁止性或者限制性规范。如果国家法律、法规等未对某种经营行为予以禁止或者限制的，该经营行为不得被认定为非法经营行为。本案中，张某经营五金产品，并作为个体户的负责人，未经烟草部门的许可非法经营烟草，且销售假冒注册商标卷烟，已违反相关行政法规，成为认定非法经营行为的法律依据。

相关法律规定
非法经营罪：
第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证劵、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
【五年以下有期徒刑、拘役法定基准刑参照点】
未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发烟草制品，具有下列情形之一的，为情 节严重，法定基准刑为有期徒刑一年：
（一）个人非法经营数额达5万元，或者违法所得数额满1万元；
（二）单位非法经营数额达50万元，或者违法所得数额满10万元；
（三）曾因非法经营烟草制品行为受过两次以上行政处罚又非法经营，数额达2万元的。
【五年以上有期徒刑法定基准刑参照点】
非法经营烟草制品情节特别严重的，法定基准刑为有期徒刑五年。