关于行政法学基础理论的思考

发布日期：2004-09-27 文章来源：互联网

　　内容提要：我们究竟需要构建一门什么样的行政法学科？当今我国行政法学界对这个命题的回答形成了不同的观点。笔者认为，行政法的基础价值取向应当是“控权”和“服务”，行政法是一部“控权法”加“服务法”，是控制行政权的法，是服务于社会、服务于民的法。控权和服务是双向的，共同构成了行政法学理论基础的两个基本支点。

　　关键词：基础理论研究现状控权服务

　　一、基础理论研究现状分析

　　关于行政法基础理论或者说行政法治的基本观念，一直是上世纪特别是近半个世纪各国宪法与行政法学者们“经久不衰”的议题，也是争论不休、难以取得共识的问题。从法德行政法院派生出行政法，到英国长期否认行政法和美国在上世纪中叶以后发展起来并深深影响整个普通法系而具有全新意义的行政法。各国历史及各国立法与司法上的巨大差异，造成世纪行政法学界对行政法本身的性质与目的、功能与作用的认识众说纷纭。一般说来，一门学科的基础理论问题应当是这门学科的核心。新中国第一篇探讨行政法学基础理论的论文，应当首推应松年教授、朱维究教授等于1983年撰写的《行政法学理论基础问题初探》一文，该文载于《北京政法学院学报》1983年第2期。其主要观点是“行政法学的基础理论是-为人民服务论”。迄今为止，已有不少教材和著作以及50多篇论文涉及同一论题。但行政法学的基础理论问题并未解决，相反，对此却引发了学界不尽的探索。依笔者看来，行政法学的基础理论问题实质上是在回答行政法是一部什么样的法？具体说来，必须回答这样两个基本的命题：我们为什么需要一门行政法学？我们究竟需要一个什么样的行政法学？这两个命题实际上解答了行政法的基础理论是什么？一般说来，行政法“是什么”不能推导出行政法“应当是什么”，反之亦然。规范行政法学旨在研究行政法“应当是什么”。当今我国行政法学界对这两个命题的回答就形成了不同的行政法学派（说得准确些，是形成了不同的观点和看法，而没有形成流派）。

　　第一种观点认为行政法是管理法。该学说被后来的行政法学者称为“管理论”。该说流行于原苏联、东欧各国和早期的我国。该说认为，行政法的基础是国家管理或国家行政管理范围内的社会关系。……行政法就是有关行政管理的法或调整行政管理范围内的社会关系的法，行政法的原则就是国家管理的原则，行政权就是行政机关适用法律规范对行政事务进行管理的权力，行政行为就是国家行政管理活动，行政法律体系就由管理者、管理活动和被管理者对管理者及其管理活动的监督等三部分法律规范构成，等等。[ 1]

　　第二观点认为行政法是控制行政权的法。该学说被行政法学者称为“控权论”。……控权论流行于英美法系国家的法学界，并影响到包括近年来我国在内的许多国家的行政法理论。该理论认为，行政法是控制行政权，防止行政权滥用，以及当行政权被滥用时如何予以补救的法，主要是指行政程序法。……该理论认为，行政法由下列三部分构成：第一，有关行政机关权力的法律。……第二，有关行使行政权要件的法律。……第三，有关对不法行政行为补救的法律。……该学说认为，行政法学仅仅以上述问题为研究对象；……在当代，控权论又有所修正，即控制权力不能妨害行政机关对公共利益的维护和必要的行政效率。[ 2]

　　第三种观点认为行政法是平衡公益和私益的法，该学说又称为“平衡论”。平衡论作为行政法的理论基础，是由我国的罗豪才教授为代表的部分行政法学者提出的，该理论最早发表在《中国法学》1993/1，题目为《现代行政法的理论基础-论行政机关与相对一方的权利义务的平衡》。该学说在我国已有与管理说相抗衡之势。平衡论的主要论点如下：（一）行政法的本质是平衡法……（二）行政法史是一部平衡史。（三）行政是一个平衡的过程。（四）行政法的内容是权利义务的平衡。（五）平衡论的理论依据。（六）平衡是行政法制建设和行政法学研究的指导。持该论的学者认为：古代行政法本质上是“管理法”；近代行政法总体上是“控权法”；现代行政法实质上是“平衡法”。[ 3]

　　第四种观点认为现代行政法实质上是服务行政法，它的价值取向在于维护社会秩序，增进社会福利，实现法治社会。该学说又称为“服务论”。它的基本功能仍然是保障民权，但同时兼具服务与授益的功能。它的基本含义是：为了使政府能够更有效地为全体人民和整个社会提供最好的服务和最大的福利，法律授予其各种必要的职权，使其能够凭借该职权积极处理行政事务；但是行政职权的行使不得超越法律授权的范围，更不得对人民的自由和权利造成侵害。[ 4]

　　最近这两年来关于行政法的基础理论又有了许多新的观点：武步云先生认为行政法学的基础理论是-“公共权力论”。[ 5] 贺善征教授认为行政法的基础理论是公平、效率、稳定论，[6 ] 孙笑侠教授认为行政法学的基础理论是“新控权论”，[7 ]并撰写了《法律对行政的控制》一书。武汉大学叶必丰教授提出行政法的基础理论是“公共权益本位论”。在其新近出版的《行政法的人文精神》著作中，叶教授用一章的篇幅专门分析了“公共权益本位论”。[ 8]郭润生教授认为行政法学的基本理论是“控权加平衡论”。[ 9]文正邦教授认为行政法学的基础理论是“行政职责本位论”，并将其作为公法学的理论基点和核心。[ 10]

　　为什么行政法学界会有如此多的观点？笔者认为主要是对构建行政法学科体系的“关键词” （或称为“支撑性概念”）的理解上发生了不同的认识。[ ] 行政法律制度的创立、运行都与构建行政法学科体系的“关键词”有关。这里的“关键词”就是构建行政法学科体系的“柱子”。正如支撑一幢大楼的混凝土“柱子”一样。“关键词”是构建这个学科的基础，因此很有必要对构建行政法学科的支撑性概念（关键词）进行详细分析研究，探讨其内涵和外延，以构建一个我们所需要的行政法制度。一个学科的“关键词”既是理解这个学科的起点，往往又是“误解”这个学科的关键。众所周知，行政法学在我国的发展虽然正处于高峰时期，但对行政法的“关键词”内涵的理解存在较大的分歧。这种分歧不是指正常情况下所形成的各个学派、各种学术观点的不同，而是指对支撑这个学科的“关键词”发生了歧义，这不利于该学科的发展。因为，构建任何一门学科的“关键词”的内涵和外延应当是统一的，不同的只是用“关键词”所构建的理论体系和学术观点。通过考察，我认为行政-行政权-行政行为-法治行政-行政程序-行政处理决定-违法行政-行政责任-行政争议-行政复议与行政诉讼-行政赔偿是构建行政法学科的“关键词”。

　　其实，基于社会的需要，我们这个时代的行政法无疑已受到了广泛的关注，而与对这门学科业已获得的成就可能毫无关系。对于现实来说思想总是迟到的，对于说明行政法“是什么”和“应当是什么”，法学家似乎总是来得太晚。还没有在客观上完全领悟并建立起经过严格论证的知识体系，在许多方面还缺乏那些在概念上得到明确界定、在逻辑和意义上得到完全澄清的命题、方法和学说。这样说并无意低估过去和现在致力于这门学科建设的各种努力，而是旨在重新凸现法学家必须牢记的未曾完成的使命：通过系统的反思来彻底澄清至今为止仍被行政法学忽略或误解了的成为严格社会科学的条件，尔后在这一基础上重估或重建行政法学的评价标准和知识传统。

　　按照包万超博士的看法：行政法学作为法学子学科，其发展经历了三次严格的知识分工。首先是宪法学从法哲学和政治学中独立出来，狄骥（L.Duguit）和戴西分别在欧洲和英美法学界同时完成了这次分工。接着是行政法学从宪法学中分离出来。尽管韦德（H.Wade）曾断言：“实际上，整个行政法学可视作宪法学的一个分支”，但在形式上两门学科掌管了相对独立的领域，用梅耶（Meyar）的话说，“宪法典是静态的宪法，行政法是动态的宪法”，行政法学就成了研究“动态宪法”的专门学科。最后一步是确立行政法学与边缘学科，尤其是公共行政学的界碑。古德诺强调政治与行政二分，后者包括分别研究效率和合法性的行政学与行政法学，不涉入意识形态和政治合法性之争。威尔逊在《行政研究》（1887）这篇经典论文中指出：“公共行政研究的首要目标是发现政府能恰当而成功地做什么事情，以及如何以最高的效率和最低的成本来做好这些事情。”而行政法学的研究对象就剩下政府规则和行政行为的合法性问题了。行政法学终于“脱胎换骨”成一门纯粹的法律学科。从十九世纪八十年代至廿世纪三十年代，欧洲、英美和中国依次完成了行政法学作为一门独立学科的建构任务。这段短暂的历程和在宪法学、行政学夹缝中生存的事实使得行政法学一直处于没有根基的状态和边缘地位。二十世纪的行政法学在自我陶醉的悲剧性研究中通过不断界定和固防自己的疆界，拒绝了其他人文学科和社会科学的重要成果对它的影响，不仅如此，法学家的努力还使行政法学俨然成了一个自给自足的实体，渐渐割断了它在社会科学中的根基和知识传统。笔者认为，法学从来不是一门自给自足的学科，他的发展必须依赖于其他社会科学乃至于自然科学的研究成果。三十年代至七十年代的半个世纪，整个行政法学界在先驱者的光芒照耀下迅速走向心智和思想的衰竭。技艺式的学院教育培养了昔日遗产的看管人、经典文献的注释者、看上去很有学识的教书匠。即使是像韦德（H.Wade）、德。史密斯（S.deSmith）、戴维斯（K.C.Davis）、盖尔洪（W.Gellhorn）、布莱邦（G.Braibant）、佛莱纳（F.Fleiner）、耶赖克（W.Jellinek）等一代行政法学名家，也只能将抱负大大压缩，以微弱的思想火花和技术上的娴熟在狭小的学科领地里进行耕耘。在东亚如日本，美浓部达吉的《行政法撮要》（1924）率先引介了梅耶（Meyar）的《德国行政法》，次年，白鹏飞的《行政法总论》又把梅耶和美浓部达吉的体系移入中华民国。时至今日，日本和台湾地区的后继者却仍然主要是德国行政法学的注释者。而苏联管制型行政法的导入最终导致了中国大陆行政法的“研究范式”，形成了行政法学理论分析上的“范式霸权”。基本上把行政法学的体系构建为行政组织法、行政行为法和行政救济法三大部分。这种影响直到今天也未能消除。是谁刻画了中国行政法学的“脸谱”？通过以上追根求源的分析，我们发现，梅耶是一个非常重要的人物。

　　半个世纪以来，行政法学的贫困辜负了这门学科走向科学的使命。一方面，在选题、材料和方法上殊少有创新和突破，在欧洲大陆，以行政组织法、行政行为法、行政救济法勘定的学科领域自奥里乌和梅耶以来基本不变；在英美，不少行政法学家的视野只局限于行政程序和司法审查。正当经济学、政治学、社会学和哲学等学科不断引入新的方法和材料，拓展新的领域而逐步发展为严格的社会科学的时候，法学及作为其分支学科的行政法学却固守着昔日的地盘和雷打不动的教条。另一方面，为了迁就即时性的目标，或臣服于意识形态和政治的压力，行政法学的思辨和人文哲学被迫放弃了它的合法化职责，丧失了对现实的批判和创新能力，行政法学家指导社会的思维力量日渐耗尽。这门科学在这半个世纪的很长一段时期，自我降格为政策阐释学和推行政治权威主义的合法工具。不仅在苏东和中国大陆，德国、日本，乃至于凯恩斯主义盛行时期的英美国家，行政法学都承担了同样的悲剧命运。直到最近二十年，这一学科的耕耘者才开始意识到自身学科的尴尬地位，而他们此时却成了当代社会科学语境中的陌生人。一种如梦初醒的危机感促使法学家向十九世纪以来长期指导行政法学研究的一些理论旨趣和模式提出了深刻的挑战。与此同时，欧美思想界正面临着一个后结构主义和后现代主义思潮逐步强大的时代。学界之外的公众也广泛地注意到现实秩序的急剧变迁：历经20世纪的多重变革，从社会结构的制度安排到科学、文学与艺术的游戏规则均已改变了，处于这一变革世界中的行政法学，就不能不同样面临着“社会科学的叙事危机”和知识的合法化难题。公众的认识支持了新近的学术挑战，大家的共同疑问是：传统的行政法学理论（建立在计划经济体制之下的行政法学理论）是否能够恰当地描述和解释当前的行政法现象，它能否为行政法的制度演进继续提供规范性基础和学术支持？对此，英美法学家提出了两条颇有希望的研究进路：一是试图在反思行政法学规范主义传统和功能主义传统的基础上，以建设性的研究纲领综合新的理论挑战，如牛津大学的克雷格（P.P.Craig）、伦敦大学的哈罗（C.Harlow）、曼彻斯特大学的洛格林（M.Loughlin）、哈佛大学的斯德沃特（R.Stewart）；二是在社会科学领域探索以新的理论基础和分析方法促成行政法学领域的重新界定，如将公共选择理论应用于行政法研究。这一进路兼容了后现代主义的诸多因素和跨学科的知识启迪。[ 12]

　　二、对行政法学基础理论的分析

　　近年来，始终有两个很重要的学科命题萦绕在我的头脑当中：我们为什么需要一门行政法学？我们需要建立一门什么样的行政法学？这种看似简单的命题，却时常不得开心颜。中国本土法文化中，是没有现代意义上的行政法文化可供我们追寻的，现代意义上的行政法制度来源于西方发达国家。在向发达国家学习的过程中，可供我们选择的行政法制度较多，那我们应当学习哪一种行政法制度？是大陆法系国家的，还是英美法系国家的？是那个法系的哪一个国家？或是什么时期的？是英美法系中的美国的？还是大陆法系中德国的？或是两大法系中对我有用，又适合我国国情的？我一直在就如何研究行政法学的“路径”问题上苦苦思索，力求寻找到适合我国行政法学（包括行政诉讼法）发展的“路径依赖”。[ 13] 研究行政法的“路径依赖”是为了弄清行政法的历史发展轨迹及其应然状态。

　　在此，首先要申明自己的立场，学术的精神就在于批判。任何正确的理论都不可能是绝对的真理，依波普尔的科学哲学观，任何科学理论都有其“可证伪性”，科学总是在谬误的发现与批判中不断进化的。有鉴于此，我们无意从迎合的立场来看待当今有关行政法学理论基础的若干观点和争论，而着意于提出异议，提出一种思考这个命题的进路。这样说的旨趣是提出一些问题，并试图提供一种解决问题的思路。

　　当然学术界有关外国行政法学方面的分析著作和相关的比较研究还是较为发达的，许多学者作出了自己的贡献。比如：《法、美、英、日行政法》（王名扬主编）、《十国行政法-比较研究》（胡建淼著）、《比较行政法》（张正钊、韩大元主编）、《比较行政法-20国行政法评述》（胡建淼著）、《外国行政法教程》（姜明安主编）。当然，在我国进行行政法制建设之初期，这种基础性的介绍是必要的。一般认为，行政法学学术质量的提升，不外三种路径：输入外来学说，进行比较研究；弘扬优秀文化遗产；完成外来思想学说与本土法文化的结合与创新（通过比较研究的道路）。对于第一条道路我们作了很多的工作，如王名扬教授、罗豪才教授、姜明安教授、王连昌教授、杨海坤教授、胡建淼教授等都作了大量的工作。我们基本上已经明确了各国现行的行政法律制度及其相关的理论；第二条道路我们是没有多大作为的，没有作为的原因不在于我们的努力不够，而在于中国从来没有行政法律文化的传统，所以在这方面，可供我们挖掘的程序法文化方面的遗产不多。第三条道路是我们正需要开拓的。

　　21世纪人类将告别刑法时代和民法时代，进入行政法时代。现代行政早已不是“最好政府，最少管理”，即使是在一向把行政法视为控制行政权利器的美国，近年来也开始以政府管制学说重新解构行政法，福利国家（welfare state）理念的勃兴，给付行政和服务理念的兴起。经济学界开始强调用企业精神改造公营部门，构建企业家政府。在这样一个大背景下，“市场经济下的行政法”，应该考虑“市场、政府和社会”等多重因素，从行政法学的视角研究国家与社会、公权力和私权利、政府管制和私人自治等多重矛盾，建立一个“符合市场经济需要，通过民主程序产生的、依法办事的政府”。在这种情况下，就更应该强调政府职能和行政行为模式的转化，“掌舵而不是划浆”，对行政职能进行重新分解定位；注意发挥“非强制性行政行为”的功用，做到刚柔并济。

　　我们基本上持这样的观点：同意行政法是一部控权法加服务法，是控制行政权的法，是服务于社会、服务于民的法的观点。为什么说是一种观点？依笔者拙见，目前行政法学界关于行政法的基础理论问题的不同认识，还只停留在“主张和观点”上，还没有达到“思潮和流派”之水准。对行政法具体内容可作出这样的认识：“它是调整围绕行政活动而形成的各种社会关系，配置并控制行政权，确认和保障公民合法权益的各种法律规范的总称。”

　　在此，笔者提出这样一个思路：我们应当以服务论和控权论为指导，避免将行政法学的研究放在公民与政府对立的层面上。行政法既要控制行政权的恣意运行，同时更应注重对公民合法权益的保护。“控权”和“服务”是行政法的两个支撑点。两者是一种互动的关系，控权是基础，服务是目的。“控权论”要求政府的行政行为必须在法律设定的范围内活动，任何行政行为的运行都必须要有法律依据，任何行政行为都必须在法律的范围内活动，超越职权的行政行为是违法的行政行为。“服务论”要求政府不应仅仅以管理者的身份自居，更应当以服务者的身份去为人民提供各种服务。服务论是将现代国家服务行政（积极行政）的特点一并囊括，较为全面地概括了现代行政法民主、法治、福利的本质。

　　这种理论基础其实体现了一种行政法的观念。具体表现在以下四个方面：

　　（1）从以“管理”为目的到以“服务”为宗旨；（2）从注重“权力”的行使到注重“权利”的保障；（3）从依靠“命令”到依靠“协商”；（4）从仅仅强调实体法到强调和谐法。

　　我们确立控权加服务论的观点，思考的路径主要是两个方面的：

　　一方面，是由行政法学的“支撑性概念”中的一个中心概念-“行政权”的性质决定的。

　　行政权作为国家权力之一，一般说来，行政权具有如下特征：第一、强制性。强制性是各种权力所具有的一个共同特点。权力从实质上说就是一种强迫使别人服从，或者将权力所有人的意志强加于他人的一种力量。行政权有国家暴力作为后盾，因此，其强制性就更为明显。第二、支配性。从法学角度来看，享有行政权的行政机关与被管理者在行政法律关系中的地位不平等，行政机关无疑属于支配地位。它可以依法根据社会公益的要求，命令被管理者为一定行为，或者禁止其为一定行为。作为被管理者，由于居于被支配的地位。第三、执行性。从行政权运用的实际功能来看，它的明显特性之一就是其执行性。威尔逊在其创立行政学时就曾指出，行政机关“是政府的执行者，是政府的操作者。”[ 14]古德诺也认为：“政治与政策或国家意志的表达相关，行政则与这些政策的执行相关。”[ 15]第四、服务性。行政权从实质上说，是行政机关及行政人员为实现国家目的、维护公共利益而决定政策、执行法令的权能。行政权不同于社会成员的个人权利，行政权为公共利益的目的而设定，无论是运用行政权制定具有普遍约束力的行为规则，还是将这些抽象的规则适用于特定的人或者具体的事，其指向都是维护社会秩序和公共利益。没有行政权这一公共权力的存在和运用，社会成员的共同利益就得不到保障，社会的稳定与进步就不会得以实现。对于行政权的服务性，我们历来都不重视，现在是市场经济条件，行政的非强制性应是我们观注的重点内容，因此，行政权的服务职能也应是我们设计行政程序制度时重点考虑的内容。从行政权的以上特征可知，行政权作为强大的国家权力，天生具有侵犯性，因此必须对行政权加以控制，以防其侵犯公民、法人和其他组织的合法权益。

　　另一方面，从行政权的载体-“政府”来看，我们为什么需要一个政府？我们需要一个什么样的政府？这也是我们思考行政法的基本命题的一个出发点。在社会转型时期，要求政府必须转变职能，政府必须为市民提供更多的服务。

　　具体理由如下：

　　1、我国现阶段正处于社会转型时期，政府行政行为（行为方式）必须发生变化。首先表现在行政观念上的变化：（1）从管制行政理念向服务行政理念的转变；（2）由权威行政理念向民主行政理念的转变；（3）从人治行政理念向法治行政理念的转变；（4）从经验行政理念向科学行政理念的转变。

　　行政观念的变化必将对行政法的基础理论产生重大影响。

　　“十四大”明确提出了建立社会主义市场经济的目标，同时又把改革政府行政管理体制和机构的任务提上了议事日程。市场和政府，各有其作用或职能范围，各有其优点和缺点，都有所长和所短。政府是国家的代表，而国家是来自于社会又高于社会的公共权力机关。我想，在探讨本命题时，市场、政府和社会是关键的三因素。如何把依照计划经济模式建构起来的行政法体系，转换为适应社会主义市场经济体制的现代行政法体系，是处于世纪之交的中国行政体制所面临的课题。市场经济的政治冲击力量突出地聚合在政府职能与行为上。政府职能与行为的转变，从表面上反映着政府管理体制模式的调整，而深层则引申出民众与政权、社会与国家、经济与政治关系的变革。如果把行政职能、行政权力和行政责任作为行政体制的基本要素，处于转型期的中国行政体制改革的任务可以理解为：转变政府职能、改革政府机构、转换政府行为和行为方式。

　　从一般意义上分析，在现代化过程中，世界各国政府的职能或迟或早、或快或慢都将发生变化。政治统治、社会管理和社会服务是政府行为方向和基本任务的三大方面，也可以理解为三大职能。政府职能的转变具有如下的含义：首先，随着时空的流变，政府职能结构的重心从一个职能转向另一个职能。同时，其他职能并不消失，而是并存，也不产生另外相同层次的新职能。如传统社会的政府职能的重心在于政治统治，至现代工业社会转向社会管理职能（包括经济管理职能），至后工业社会又移到社会服务职能。在此过程中，政治统治职能和社会管理职能并未消失，只是在内容、方式和方法上发生了变化。其次，在政府职能结构重心位移的同时，政府职能结构内部各子结构的内涵会发生或多或少的变动。这产生于根据不同的时期社会环境系统对政府行为方向和基本任务重心的不同要求，而作出的相应的结构调整。主要是职能内涵的收缩或扩张。如从传统社会进入现代社会以后，社会管理的内涵日益丰富，出现了以前没有或不太重要的许多社会管理事务，尤其是经济管理事务。这种社会管理职能内部的结构分化，与第一层次的三大职能结构相比，属第二层次的职能结构。

　　不少学者从社会学的角度，从国家和社会对立的视角理解传统社会主义计划经济向市场经济的转变，认为这种转变表现为国家权力不断弱化和缩减而市场则不断扩大的过程。笔者认为这种观点是片面的，也与中国的实际不符。诚然，自1949年后中国建立了自上而下的对社会的全方位控制，从政治、经济、文化到人民的日常生活。在中国的历史上，政权第一次延伸至县以下的乡镇甚至于乡村。在很大程度上，这依赖无所不在的“单位”。凡社会成员绝大多数必有单位所属，凡是全民所有制的单位，无论学校、医院、企业还是机关、团体，均被纳入政府直接管理的轨道与范围。在计划经济体制下，利用严密的组织，时常以政治运动的方式发展经济。但仔细分析政府对于经济和社会生活似乎无所不能的统治，至少有两个薄弱之处：一是体制上偏重控制和生产本身，而忽视社会事务管理包括社会保障功能；二是本已不足的社会管理又偏重于城镇，如劳动制度、医疗保险和退休制度，而广大的农村在很大程度上处于自由放任的状态。从根本上说，在建立市场经济的条件下，中国所面临的问题不能笼统地归结为国家权力的弱化和市场的扩大。从第一层次的职能转变来说，要将重心转到社会管理上来。在第二层次的职能转变方面，需要弱化对经济的直接控制，而强化其他方面的社会职能，如服务社会的职能，但这些转变遇到政治与经济、国家与社会的一元从属结构的阻碍。而中国历史上没有市民社会发育生长的条件，1949年以后高度集权的体制，使得真正意义上的社会组织不可能存在。在高度政治集权和计划经济的框架中，历史上出现的两极徘徊衍变为“一放就乱，一乱就统，一统就死”（中央与地方的关系），以及“精简-膨胀-再精简-再膨胀”（政府机构改革方面）的恶性循环。

　　中国现代化若要摆脱历史的恶性循环，走出两难的困境，就必须在理论上和实践中回答国家与市民社会的关系问题。这是摆在我们面前的、无法回避的重要课题。笔者认为，中国现代化的进程必须确立一种自下而上致力于营建健康的中国市民社会。透过中国市民社会的建构逐渐确立国家与市民社会的二元结构，并在此基础上形成一种良性的互动关系，只有这样，才能避免历史上反复出现的两极摆动，推进中国的政治体制和经济体制改革，最终实现现代化。

　　当前中国正处于转型时期，在社会转型期，会产生许多需要有组织管理的事务。这些事务是由社会组织自身管理呢，还是由政府组织管理？这取决于社会本身是否拥有、或者在多大程度上拥有管理现代社会事务的条件和能力。因为当政府介入或撤出某些社会事务管理领域后，社会应当相应地强化或弱化该领域的管理权能。换言之，政府职能的基本转变有赖于社会能量的开发和新的社会生态环境因素的培育以推动政府职能结构的转变，平衡新的政府管理权能与新的社会管理权能的关系。中国社会本身管理新生社会事务的能力相当有限，因而只能由政府来管理。这就妨碍了政府职能的转变。出路在于在发展商品经济的过程中，扶持具有独立自治领域和自我管理能力的市民社会的成长。市民社会的发展意味着国家和政府对社会事务干预领域和能力的收缩或至少受到限制。政府职能正是在这一进程中逐步实现其内涵或重心位移的。

　　2、另外，为什么这么说行政法是“控权”加“服务”的法，这里有一个很重要的理论需要介绍-“法律关系理论”。

　　“法律关系理论”是法学的一个支撑性的理论。在当代西方哲学理论中，风弥着一个很重要的哲学理论-“主客体理论”。该理论认为：人类社会的任何现象和活动都是由三大要素构成：主体、客体、内容。主客体理论引入法学中，就产生了“法律关系理论”。我们认为法律关系理论是法学的一个支撑性的理论，正因为有法律关系理论才有了各个法学学科，也才有了各学科自己的体系。各个部门法学也正是基于法律关系的理论而建立自己的体系的（刑事法律关系、民事法律关系、经济法律关系、行政法律关系、刑事诉讼法律关系、民事诉讼法律关系、行政诉讼法律关系，等等。）正式有了不同的法律关系的划分，才有了不同的部门法学。

　　当然，这个问题得从“宇宙”说起。通说认为，“宇宙”由“自然界”和“人类社会”两大部分构成。“自然界”属于自然科学研究的范畴，法学属于社会科学，因此我们所关注的是“人类社会”这一领域。按马克思的观点，“人类社会”是由各种各样的“社会关系”所构成的。主要包括了“宗教关系”、“婚姻家庭关系”、“道德关系”、“法律关系”，等等。那么，“法律关系”根据其调整的范围不同，又被划分为“刑事法律关系”、“民事法律关系”、“经济法律关系”、“行政法律关系”、“刑事诉讼法律关系”、“民事诉讼法律关系”、“行政诉讼法律关系”，等等。在这个意义上，法学才被称为“权利义务之学”。由此而来，各个部门法学才有了其存在的理论基础。

　　就“行政法律关系”来说。它所解答的是国家行政机关和法律法规授权的组织在行政权的运行过程中（管理和服务的过程中）与行政管理相对方之间形成的一种权利义务关系。这就是确立和发展行政法的基础。

　　现行的行政法学体系多是建立在计划经济基础之上的，其主要原因在于我们现在所运用的支撑性概念的含义基本上是建立于计划经济时代的。如对“行政”概念的认识就是如此，认为“行政”就是管理，是国家意志的执行。仅仅强调行政是国家对公共事务的一种管理，因此就衍生出“行政就是管理、管理就是整人。”这种纯国家意志执行的思路。其实，行政的内涵不只是一种管理，现代行政更重要的还在于它是一种服务。市场经济的建立，使得政府无须像以往那样对整个社会生活进行全面的管理和控制。政企、政社的分离使得各社会行为主体获得了社会活动的自主性，政府除了为维持社会秩序而进行必要的管制之外，主要履行的是社会服务职能。现代行政理念应当是：“行政就是管理，管理就是服务”。所以，笔者认为“现代行政”实际上就是“法治行政”、“服务行政” 、“责任行政”、 “效率行政”。行政管理不能仅仅靠行政强制，那是计划经济时代的产物。就百姓来说，他们希望我们的政府在实现社会秩序、进行行政管理的过程中，温柔一点，再温柔一点！只要能够完成行政管理的任务，不一定非得板着面孔。目前，我国政府的服务职能日益突出，例如开发旅游产业，培育市场，创造就业机会，建立社会保障体系，改善生态环境，发展文化教育事业等。非强制性行政行为也在增加。以前认为行政行为都是强制性的，这种观点是错误的。如行政奖励、行政合同、行政指导等。因此，伴随着社会转型，行政理念也应当发生深刻的转变。行政理念是政府行政活动的先导，政府服务角色和服务意识的确定与形成，对于引导政府资源的投向、政府行为的重点选择和政府工作目标均具有重要意义。再如，计划经济条件下只重视行政行为的强制性，而忽视行政行为也具有非强制性的一面。并且现代行政尤应注重其非强制性的含义，因此对行政行为的非强制性要加强研究。行政行为可以分为强制性行政行为和非强制性行政行为。强制性与非强制性、管理与激励都很重要，要强调非强制性的行政行为的激励作用。对传统大陆法系国家确定的“行政行为”的“四个力（确定力、强制力、约束力、公定力）”是否准确，应予重新认识。[16 ]

　　3、通过对前苏联、法、德、日、美行政法理论的研究可以发现，管理论和控权论的思想根源是自由资本主义和国家干预主义。这些理论的产生是受当时的经济状况决定的。对西方这两派的观点（管理论和控权论）是不应照抄的。笔者所强调的控权论和服务论既吸收了管理论的合理成份，也吸收了控权论的合理成份。尤其是当前强调服务论是基于市场与社会的双重趋动，考虑公共利益和个人利益的互重。过去，我国在行政立法上偏向于行政权，行政机关权利多、义务少，这是计划经济时代的失衡，没有体现出政府为人民的服务意识来。行政法学与行政管理学不同，所有的行政管理关系都是不对称的，但在行政法上应该体现出权利义务配置的一致性。我们知道法律地位是权利义务的综合体现。那种认为“行政法是调整不平等主体之间的权利义务关系的法律”的观点是值得研究的。行政法学界主流观点认为：行政法调整的行政主体与行政管理相对人之间的关系是不对等的关系。现在分析起来这种观点有些欠妥。在行政管理学中，行政主体与行政管理相对人的地位是不对等的，是一种管理与被管理、支配与被支配的关系，这种观点是正确的。笔者认为，当这种不对等的关系一旦进入法的领域来调整，成为行政法学研究对象的时候，就应当是一种对等的关系了。“法”本身就意味着“平等”、“正义”，行政法也应当属于“法”的一种，“行政”一旦进入“法”的领域，就成为一种“法治行政”、“民主行政”，都必须平等地对待各方参与者（当事人）。

　　注释：

　　1 [前苏联]B.M马诺辛等著：《苏维埃行政法》（中译本），黄道秀译、江平校，群众出版社1983年版，第11页。

　　2[英]H.威廉。韦德：《行政法》（中译本），徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第5页。

　　3罗豪才、袁曙宏、李文栋：《现代行政法的理论基础-论行政机关与相对一方的权利义务平衡》，载《中国法学》1993年第1期。

　　4应松年、朱维究和方彦：《行政法学理论基础问题初探》，载《北京政法学院学报》1983年第2期。另见陈泉生：《论现代行政法学的理论基础》，载《法制与社会发展》，1995年第5期。

　　5武步云：《行政法的理论基础-公共权力论》，载《法律科学》1994年第3期。

　　6贺善征：《关于行政法律观念的研究》一文，载《行政法学研究》1995年第1期。

　　7孙笑侠：《法律对行政的控制》，山东人民出版社1999年出版。

　　8叶必丰：《论行政法的基础对行政法的法哲学思考》，载罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版1997年版，第300-301页。

　　9郭润生、宋功德：《控权-—平衡论-兼论现代行政法历史使命》，载《中国法学》，1997年第6期，第48页。他们认为：控权-—平衡理论是在批判吸收“管理论”之合理因子与“控权论”之合理内核基础上，对“平衡论”的一种完善，同时亦赋予“平衡论”以新质。控权-平衡论提揭示了现代行政法之历史使命，并为其实现提供了较为科学的方法论与价值观。其基本涵义是，控权是方法，平衡是目标；控权是平衡指导下的控权，平衡是只有通过控权才能实现的平衡；平衡（Bmax+Imax）是公共利益与个体利益均至最大值时的状态。

　　10文正邦：《论行政法的基础理论-行政职责本位论》，载《法商研究》2001年第3期。

　　11中国文化书院跨文化研究院于1997年正式提出了一个研究项目-“中西文化关键词研究”。这种命题，为我的研究找到了一个思考点。

　　12包万超：《作为严格规范社会科学的行政法学》，载《法制日报》2001年2月。另见包万超《阅读英美行政法的学术传统》，载《中外法学》2000年第4期。

　　13“路径依赖”这个词首先出现在生物学的研究中，物种的进化有时顺利，出现了新的品种，有时则锁定在旧的品种中，于是人们会研究某一物种进化的路径依赖。后来人们就用这一概念来研究制度变迁，因为在制度变迁中也确实存在这种现象，有时从一种制度过渡到新制度，有时则锁定在旧制度中，所以人们研究制度变迁的“路径依赖”。在马克思主义的文献中，人们所熟悉的是“规律”这个概念，例如，我们经常说到研究经济社会的发展规律，“路径依赖”可以被看作是这种规律研究的具体化。本书在使用“路径依赖”这个概念时，通常是在这样两个含义下使用：一是在制度变迁中经济、政治、文化体制之间彼此存在的依赖关系；二是经济、政治、文化体制变迁过程中存在的历史依赖关系。从这样两个层面上进行研究，便于把握制度转换中的规律性。

　　14国家行政学院编：《公共行政学经典著作选读》，第4页。

　　15[美]古德诺：《政治与行政》（中译本），华夏出版社1987年版，第l0页。

　　16参见王学辉：《市场经济条件下行政法学的新视野》，《现代法学》2000/6.人大复印资料《宪法学、行政法学》2001/2全文转载。第24-27页。

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