“国家”赔偿实务之研讨

发布日期：2004-08-14 文章来源：互联网

　　目录

　　一、前言

　　二、“国家”赔偿的要件类型

　　（一）概说

　　（二）基于行使公权力之责任

　　（三）公有公共设施设置管理欠缺之国家赔偿责任

　　三、赔偿方法及范围

　　（一）“国家”赔偿方法

　　（二）“国家”赔偿项目及范围

　　（三）赔偿金额之扣除或减免

　　（四）宜否订定统一之赔偿标准

　　（五）不知请求项目之指导：照顾保护义务？

　　四、消灭时效

　　（一）消灭时效之起算

　　（二）消灭时效之法律效果

　　（三）时效抗辩权之行使

　　（四）特别法之消灭时效

　　五、“国家”赔偿请求及诉讼

　　（一）协议先行程序

　　（二）“国家”赔偿诉讼

　　六、求偿权

　　（一）对于公务员的求偿权

　　（二）对于第三人的求偿

　　（三）保险代位权

　　七、台湾地区台北市政府处理国家赔偿的实务经验

　　（一）加强处理程序之公正性制度保障：

　　统一专责处理组织，成立国家赔偿事件处理委员会

　　（二）提升处理品质之措施

　　（三）提升处理效率之措施

　　八、结论

　　附表一：台湾地区各级政府机关国家赔偿实施概况统计表

　　*

　　一、前言

　　台湾地区自一九八一年七月一日起施行“国家赔偿法”，已经二十多年，根据“法务部”的统计（详见附表一），在一九八二年只有二十件成立“国家”赔偿案件，赔偿总金额新台币一百三十四万元，数量及金额均相当有限。经过二十多年之后，去年（2003年）计有二三四件成立“国家”赔偿案件，总赔偿金额一亿五千七百四十万元，其中多数（一四五件）属于公共设施瑕疵的“国赔”案件，而执行公权力有过失的“国赔”案件则较少（只有八十九件）。总体而言，“国家”赔偿制度似集中在公共设施瑕疵的赔偿案件，可能因其采取无过失责任，较容易成立“国家”赔偿责任，至于执行公权力有过失的“国赔”案件，一方面以行政救济作为第一次权利救济，另一方面以故意或过失为要件，因此要成立“国家”赔偿相对困难，从上述统计资料可知，台湾地区政府机关与法院处理“国家”赔偿案件的质量均有待提升。本文以下拟进一步探讨台湾地区“国家”赔偿的实务上各项问题，敬请各界先进指教。

　　二、国家赔偿的要件类型

　　（一）概说

　　“国家赔偿法”第二条规定：“本法所称公务员者，谓依法令从事于公务之人员。公务员于执行职务行使公权力时，因故意或过失不法侵害人民自由或权利者，国家应负损害赔偿责任。公务员怠于执行职务，致人民自由或权利遭受损害者亦同。前项情形，公务员有故意或重大过失时，赔偿义务机关对之有求偿权。”

　　同法第三条规定：“公有公共设施因设置或管理有欠缺，致人民生命、身体或财产受损害者，‘国家’应负损害赔偿责任。前项情形，就损害原因有应负责任之人时，赔偿义务机关对之有求偿权。”

　　（二）基于行使公权力之责任

　　1.公务员执行职务、违法行使公权力之国家赔偿责任：

　　（1）公务员

　　本法对“公务员”之定义，系采取最广义之界定，即“依法令从事于公务之人员”，亦即，着重在是否有行使公权力，只要是依据法令从事于公法职务之人，即属本法所称公务员。至于其系正式任用、聘雇、试用、编制内、编制外、专职或兼职人员，其薪资系俸给或劳务报酬，均非所问 .故依据私法上聘任契约聘任之教师或依据劳动契约雇用之清洁人员，如有执行公法上职务，即属本法所称公务员。

　　（2）执行职务、行使公权力

　　所谓“执行职务”，依目前实务见解，系以行为之外观为标准定之（“最高法院”四十二年台上字第一二二四号判例参照）。

　　有关行政机关行为是否适用“国家”赔偿的问题，其判断标准有二：首先是以国家行为的“法律形式”（Rechtsform）判断，当“国家”为执行其任务，而以作成法规、行政处分、行政规则、订定行政契约或其它公法的行为方式为之时，则属于执行公法上的职务行为，应适用“国家赔偿法”。如贯彻此项见解，于所谓双阶说的适用领域，例如行政机关特许订定BOT的投资契约，第一阶段特许处分是公法上的职务行为，应适用“国家赔偿法”；第二阶段订定BOT的民事投资契约，是私法上的经济交易活动，其履行争议应适用民事法有关规定。

　　第二个判断标准是适用于事实行为，由于其并非法律行为，无法按照上述法律形式判断，而应另寻判断标准。就此学者认为应依据其任务特征及其与所要执行的高权任务的功能连结，加以判断。如果其事实行为的活动目标，应归属于高权的任务范围，而且在该目标与事实行为之间存在有密切的内在与外部的关联性，而应视为归属于高权的活动范围时，则构成“执行公的职务行为”，适用“国家赔偿法” .换言之，事实行为是以“任务性质”作为判断标准，如果事实行为之目的是属于公法上的公权力任务范围，则应适用“国家赔偿法” .“国家赔偿法”第二条第二项前段规定所谓“行使公权力”之范围，宜采广义之解释，较能保护被害人权益，故所谓行使公权力，系指公务员居于国家机关之地位，行使统治权作用之行为而言，并包括运用命令及强制等手段干预人民自由及权利之行为，以及提供给付、服务、救济、照顾等方法，增进公共及社会成员之利益，以达成国家任务之行为 .兹分述之：

　　a. 高权行为

　　高权行为包括高权统治行为与单纯高权行为。前者指行政机关采取命令强制措施，例如警察行政与税务行政等。后者指照顾行政、文化行政、道路公园桥梁等公共设施之设置、公营造物提供之给付等给付行政行为。

　　例如公立学校教师之教学活动，系代表国家为保育活动，属给付行政之一种，亦属行使公权力之行为。准以此观，国民中学之教学活动（化学实验），宜属公务员执行职务行使公权力之行为，有“国家赔偿法”之适用 .又公权力行为也包括公法上事实行为，所谓“行使公权力”如采广义解释，应包括公法上事实行为（如行政指导、提供信息等）在内。例如“旅游警告”或“旅游通知”依其性质如属公法上事实行为，则解释上应认为“行使公权力”之一种。是故，如有故意或过失不法侵害人民自由或权利者，依“国家赔偿法”第二条第二项前段规定发生“国家”赔偿责任。惟此种“旅游警告”或“旅游通知”在法律上并无拘束力，故如发布内容有错误，其与人民损害之间，是否有因果关系存在，应视具体个案分别予以认定 .又如行政机关交通车于接送公务人员上班，于驶离停车场后发生车祸致被害人死亡，尚难认非属执行职务行使公权力之行为，故司机如有故意或过失时，应有“国家赔偿法”之适用，依同法第二条第三项规定，公务员有故意或重大过失时，赔偿义务机关对之有求偿权 .在行政机关委托民间机构担任公权力的行政助手的情形，如有损害人民权益，似应有“国家赔偿法”的适用。例如违规停车拖吊业务委托民间办理，拖吊公司在交通警察指挥之下，执行拖吊业务。如拖吊过程中有侵害人民权益的行为，拖吊公司依“民法”第一百八十四条规定负侵权行为损害赔偿责任，委托机关则依“国家赔偿法”负担“国赔”责任。

　　b. 行政私法

　　“国家”设立公司或其它私法人，以私法的形式提供照顾、给付等，执行公共行政任务，此类行政私法领域是否适用“国家赔偿法”规定，较有争议。由于其是以私法的形式从事活动，因此应可归类适用私法，而不适用“国家赔偿法”的范围。

　　c. 国库行政（国库行为）

　　如“国家”立于私法主体之地位，参与一般民间经济交易活动，应适用私法，不适用“国家赔偿法”。亦即行政机关从事一般行政之补助行为，如购置行政业务所需之物品或处理行政业务相关之物品，自与公权力之行使有间，不生“国家赔偿法”适用之问题 .此类私法上之行为，属私经济行为，纵为不法侵害他人权利者，应属民法侵权行为之问题，并不生“国家赔偿法”之问题 .例如“政府采购法”系以政府机关、公立学校、公营事业办理工程之定作、财物之买受、定制、承租及劳务之委任或雇佣等私经济行政为适用范围（该法第二条、第三条及其立法说明参照），故厂商因招标机关依政府采购法所为采购事件发生之损害，应无“国家赔偿法”及其施行细则之适用 .又如行政机关职员，奉命至垃圾场焚烧废弃之公文与资料，其焚烧公文与资料之行为，实务上有认为并非政府立于公法人地位，基于“国家”权力之作用，而行使公权力。自与“国家赔偿法”第二条第二项所定“国家”赔偿责任之要件不符 .

　　d. 参与经济营业竞争行为

　　例如政府所属公共汽车提供运送服务，因车祸肇事，应依“民法”规定处理，不适用“国家赔偿法”。

　　（3）人民之自由或权利受到侵害

　　“国家”赔偿事件的请求权人是人民，基于有权利即有救济之法理，公务员作为基本权利主体，应亦为“国家赔偿法”第二条规定之人民所包括。故公务员就直接影响其服公职之权利，例如公务员身分变更、公法财产请求权（俸给、退休金、福利互助金等），如有遭受行政机关不法之侵害，始有“国家赔偿法”之适用，此等始为人民权利或法律上利益之范围 .惟公务员如因公执行职务致受伤或死亡，领有抚恤金、慰问金、济助金、急难救助金、丧葬费、福利互助金、公保或劳保死亡给付等，是否可再主张系其同事执行职务有过失不法侵害其权利，而应负担“国家”赔偿责任？不无疑义。

　　实务上有认为“国家赔偿法”与“公务人员抚恤法”两者之立法精神、法律依据及请求原因均有不同，故请求权人依“国家赔偿法”与公务人员抚恤法二者行使之请求权并存，不发生由“国家”赔偿之给付金额中扣除公务人员之遗族依法受领之抚恤金、慰问金等问题。惟殡葬费部分，以实际支出数额为给付范围，故公务人员遗族已依“公务人员抚恤法”领受殓葬补助费时，宜建请由赔偿义务机关考量予以扣除 .例如台北市市立疗养院护理师吴○○君于执行职务时，因该院围墙倒塌肇致死亡，如符合“国家赔偿法”第三条第一项规定之要件，自得请求“国家”赔偿，不因其具公务员身分而受影响。

　　有认为公务员因公丧亡，已经另有特别法规救济规定，应优先适用，故排除适用“国家赔偿法”规定。“最高法院”90.03.08.九十年度台上字第三七一号民事判决亦谓：“按‘国家赔偿法’第二条第二项前段所定：公务员于执行职务、行使公权力时，因故意或过失不法侵害人民自由或权利者，‘国家’应负损害赔偿责任，所谓人民，乃指应受公权力支配之一般人民，即指居于‘国家主权’作用下一般统治关系者而言。至于特别权力关系（特别服从关系），在一定范围内国家对相对人有概括之命令强制之权利，另一方面相对人即负有服从义务，与国家基于主权之作用，对其管辖所及之一般人民行使公权力，与人民发生一般关系者不同，应非‘国家赔偿法’第二条第二项前段所谓之‘人民’。是以，‘国家赔偿法’系以一般人民为保护对象之法律，此观该法第二条第二项之文义自明。而军人对‘国家’系立于特别权力服从关系，并非一般人民。其因公死亡，既有军人抚恤条例及其它因其特殊身分制定之法令，可对其遗族加以抚恤或补偿，自无‘国家赔偿法’之适用。”

　　（4）违法性

　　公务员违背对于人民应执行之职务义务时，即构成违法执行职务，通常公务员的违法行为（违反国家与人民之间外部法规范），即同时构成违背职务义务。又如公务员违反机关内部关系之内规（内部职务上指示或行政规则）时，也构成违背职务义务 .例如建筑主管机关依法拆除违章建筑，虽然符合建筑法规定，但违反主管机关内部所订定之分期分区强制拆除之作业规定（行政规则时），仍然属于违背职务不法侵害人民权利的行为，实务上认为应负担“国家”赔偿责任。

　　在有裁量余地的情形，如果公务员未遵守裁量的拘束与界限时，也构成违法，并因此违背职务义务 .“行政诉讼法”第十二条规定：“民事或刑事诉讼之裁判，以行政处分是否无效或违法为据者，应依行政争讼程序确定之。前项行政争讼程序已经开始者，于其程序确定前，民事或刑事法院应停止其审判程序。”在行政处分违法侵害人民权利的情形，行政处分是否违法，应先依行政争讼程序确定之。“普通法院”在审理“国家”赔偿案件，并应受行政争讼程序确定裁判所确认行政处分合法性或违法性的拘束 .然而在人民已经逾越行政救济期间，而行政处分已经确定的情形，可否以行政处分违法为理由，请求“国家”赔偿？不无疑义。学者有认为于此情形，“普通法院”在审理“国家”赔偿案件，仍可自行独立审查行政处分是否违法以及是否具备“国家”赔偿的要件，并不受行政处分未被撤销而具有效力之影响，也不受行政处分之法律见解的拘束。亦即“国家”赔偿请求权并不因行政处分发生形式上确定力而被排除 .又被害人以公务员执行职务行使公权力时，因故意或过失不法侵害其自由或权利为理由，依“国家赔偿法”请求“国家”赔偿时，被害人应否证明加害系公务员之违法？就此“司法院”第一厅研究意见认为：“按权利之侵害，以违法原则，以适法为例外，依举证责任分配之原则，主张因公务员执行职务行使公权力之行为，致自己之权利受侵害者，只须证明权利侵害之事实即为已足，而赔偿义务机关则非证明阻却违法事由之存在，不得免其责任”。故“被害人仅证明加害行为存在即为已足，不必证明系违法，因加害行为仅于适法行使公权力时始被准许，故主张该项加害应被忍受之一方即加害人，应举证证明该行为之适法” .

　　（5）相当因果关系

　　国家赔偿责任之成立，以公务员不法之行为，与损害之发生，有相当因果关系为要件。所谓具有“相当因果关系”者，学者通说认为“无此行为，虽必不生此种损害，有此行为，通常即足生此种损害者，是为有因果关系。无此行为，必不生此种损害，有此行为通常亦不生此种损害者，即无因果关系。” .因此，苟有此行为，按诸一般情形，不适于发生此项损害，即无相当因果关系。行为与行为后所生之条件相竞合而生结果，二者倘无必然结合之可能，行为与结果，仍无相当因果关系之可言。例如，被上诉人法院嘱托涂销查封登记，纵有不当。但此项行为，与行为后所生赖某等人违背查封效力，仍提供系争不动产予上诉人设定抵押权之有原因力之条件，原无必然结合之可能。单纯此项行为，按诸一般情形，实不适于发生损害他人之结果，行为与损害之发生，殊难认有相当因果关系 .在行政处分因程序瑕疵而被撤销的情形，如果在避免该项程序瑕疵之后，原本仍应已经作成该项行政处分时，则应认为对于损害之发生，并无相当因果关系。在裁量瑕疵的情形，如果进行合法裁量，原本势必已经作成不同的行政处分时，则可认为对于损害之发生有因果关系；否则仍可能作成相同决定，而不认为有因果关系 .

　　（6）故意或过失

　　过失的认定，是采取客观的责任标准，亦即并非以具体的个别行为公务员为准，而是以尽忠职守的一般公务员为准，一般公务员平均所要求进行的注意及能力为准。在法令解释方面，如果行政机关公务员采取明显错误的法律解释，或欠缺正当理由而明显违背判例时，则应认为有过失。反之，倘若法令解释上有疑义，法规文义范围不明确，又无“最高法院”或“最高行政法院”裁判加以澄清时，则不宜认定有过失。又如公务员经过审慎研究，且经过理性的思考所作成的判断，在法律上可认为适当时，则虽然事后法院并不支持其法律见解时，也不能认为有过失 .又依“民法”第一百八十四条第二项规定：“违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。”因此公务员执行职务如果违背法令侵害人民权利时，实务上即有认为应推定为有过失。

　　另外在学说上有所谓“机关责任”（Organisationsverschulden），认为机关组织内部如果有机关首长或部门主管应负管理瑕疵责任时，则应认为有过失。例如道路主管机关未能设置必要的交通号志，是因为承办公务员休假，而机关又欠缺职务代理制度所致。则如因此发生交通事故，虽然并无应负责之公务员，该机关因欠缺注意建立职务代理制度，而应认为有过失 .在依据上级机关之解释函令或指示而为行政上处置的情形，倘若客观上违法，应否认为有过失，而应负“国家”赔偿责任？不无疑义。有认为为违法指示之上级机关，系违背其职务义务而具有可责性；至于下级机关既有服从上级机关指示之义务，纵然该指示违法，下级机关应无故意过失。本文认为机关行为既然违法，似应推定过失，而由该机关负“国家”赔偿责任 .

　　（7）不法行为及所生损害，均在本法施行后者为限

　　“国家赔偿法”施行细则第二条规定：“依本法第二条第二项、第三条第一项之规定，请求‘国家赔偿’者，以公务员之不法行为、公有公共设施设置或管理之欠缺及其所生损害均在本法施行后者为限”。是依“国家赔偿法”第二条第二项规定请求‘国家赔偿’，必须公务员之不法行为及其所生损害，二者均发生在“国家赔偿法”施行以后者，始得为之。虽损害发生在该法施行以后，如公务员之不法行为发生在该法施行之前，仍不得依规定请求赔偿。“查‘国家赔偿法’系于七十年七月一日施行，而上诉人主张被上诉人机关之测量人员测量指界错误，系在六十七年及六十八年间，显系在‘国家赔偿法’施行之前，揆诸上开说明，其依‘国家赔偿法’第二条第二项之规定，请求被上诉人赔偿损害，自属无从准许” . 2.怠于执行职务之“国家”赔偿责任

　　（1）早期见解

　　“最高法院”七十二年台上字第七0四号判例谓：“‘国家赔偿法’第二条第二项后段所谓公务员怠于执行职务，系指公务员对于被害人有应执行之职务而怠于执行者而言。换言之，被害人对于公务员为特定职务行为，有公法上请求权存在，经请求其执行而怠于执行，致自由或权利遭受损害者，始得依上开规定，请求国家负损害赔偿责任。若公务员对于职务之执行，虽可使一般人民享有反射利益，人民对于公务员仍不得请求为该职务之行为者，纵公务员怠于执行该职务，人民尚无公法上请求权可资行使，以资保护其利益，自不得依上开规定请求‘国家赔偿’损害。”

　　（2）最新见解

　　“司法院”1998.11.20.大法官释字第四六九号解释：“法律规定之内容非仅属授予国家机关推行公共事务之权限，而其目的系为保护人民生命、身体及财产等法益，且法律对主管机关应执行职务行使公权力之事项规定明确，该管机关公务员依此规定对可得特定之人所负作为义务已无不作为之裁量余地，犹因故意或过失怠于执行职务，致特定人之自由或权利遭受损害，被害人得依‘国家赔偿法’第二条第二项后段，向‘国家’请求损害赔偿。”

　　其解释理由书：“宪法”第二十四条规定公务员违法侵害人民之自由或权利，人民得依法律向“国家”请求赔偿，系对“国家”损害赔偿义务所作原则性之揭示，立法机关应本此意旨对国家责任制定适当之法律，且在法律规范之前提下，行政机关并得因职能扩大，为因应伴随高度工业化或过度开发而产生对环境或卫生等之危害，以及科技设施所引发之危险，而采取危险防止或危险管理之措施，以增进国民生活之安全保障。倘“国家”责任成立之要件，从法律规定中已堪认定，则适用法律时不应限缩解释，以免人民依法应享有之权利无从实现。

　　“国家赔偿法”第二条第二项规定：“公务员于执行职务行使公权力时，因故意或过失不法侵害人民自由或权利者，‘国家’应负损害赔偿责任。公务员怠于执行职务，致人民自由或权利遭受损害者亦同”，凡公务员职务上之行为符合：行使公权力、有故意或过失、行为违法、特定人自由或权利所受损害与违法行为间具相当因果关系之要件，而非纯属天然灾害或其它不可抗力所致者，被害人即得分就积极作为或消极不作为，依上开法条前段或后段请求‘国家赔偿’，该条规定之意旨甚为明显，并不以被害人对于公务员怠于执行之职务行为有公法上请求权存在，经请求其执行而怠于执行为必要。惟法律之种类繁多，其规范之目的亦各有不同，有仅属赋予主管机关推行公共事务之权限者，亦有赋予主管机关作为或不作为之裁量权限者，对于上述各类法律之规定，该管机关之公务员纵有怠于执行职务之行为，或尚难认为人民之权利因而遭受直接之损害，或性质上仍属适当与否之行政裁量问题，既未达违法之程度，亦无在个别事件中因各种情况之考量，例如：斟酌人民权益所受侵害之危险迫切程度、公务员对于损害之发生是否可得预见、侵害之防止是否须仰赖公权力之行使始可达成目的而非个人之努力可能避免等因素，已致无可裁量之情事者，自无成立‘国家赔偿’之余地。倘法律规范之目的系为保障人民生命、身体及财产等法益，且对主管机关应执行职务行使公权力之事项规定明确，该管机关公务员依此规定对可得特定之人负有作为义务已无不作为之裁量空间，犹因故意或过失怠于执行职务或拒不为职务上应为之行为，致特定人之自由或权利遭受损害，被害人自得向‘国家’请求损害赔偿。至前开法律规范保障目的之探求，应就具体个案而定，如法律明确规定特定人得享有权利，或对符合法定条件而可得特定之人，授予向行政主体或‘国家机关’为一定作为之请求权者，其规范目的在于保障个人权益，固无疑义；如法律虽系为公共利益或一般国民福祉而设之规定，但就法律之整体结构、适用对象、所欲产生之规范效果及社会发展因素等综合判断，可得知亦有保障特定人之意旨时，则个人主张其权益因公务员怠于执行职务而受损害者，即应许其依法请求救济。依上述意旨应负赔偿义务之机关，对故意或重大过失之公务员，自得依‘国家赔偿法’第二条第三项行使求偿权，如就损害赔偿有应负责任之人时，赔偿义务机关对之亦有求偿权，乃属当然。“

　　换言之，公务员之作为义务除为增进公共利益外，兼有保护第三人之权益为目的者，尚须视有无赋予公务员就作为或不作为，为裁量之权限，以定国家之损害赔偿责任。关于裁量权之行使问题，除法律对主管机关应执行职务、行使公权力之事项，定有明确规定外，并应斟酌人民自由或权利，因行政不作为所受侵害之危险程度、因行政作为得防止侵害权益之可能性、公务员对于损害之发生是否可得预见、侵害之防止是否须仰赖公权力之行使始可达成目的等因素，于公务员就作为或不作为已无裁量余地时，因其故意或过失而不作为，不法侵害人民之自由或权利致生损害，则“国家”即应依上开规定负赔偿责任 .在1995年发生卫尔康餐厅失火导致消费者伤亡之“国家”赔偿事件，法院认为该餐厅违反“建筑法”及“消防法”等公共安全法规，而主管机关未予积极取缔，以致发生失火民众伤亡，即属公务员怠于执行职务造成损害，应负“国家”赔偿。该案台湾地区高等法院台中分院八十九年度重上国字第三号民事判决指出：“‘建筑法’、‘消防法’中有关建筑物之公共安全、违规使用及消防安全设备之检查、取缔、执行等规定，系属法定‘危险防止或危险管理’之行政职务，用以增进国民生活之安全保障。故由法律规范保障目的以观，其虽系为公共利益或一般‘国民’福祉而设之规定，但就法律之整体结构、适用对象、所欲产生之规范效果及社会发展因素等综合判断，可得知其亦寓有保障建筑物使用者之生命、身体及财产安全之意旨，上开‘危险防止或危险管理’之行政职务显具有‘第三者关联性’，非仅属赋予行政机关推行公共政策之权限而已，则该管机关公务员依此规定对可得特定之人即负有作为义务，其执行该职务与否，就可得特定之人言，不能谓仅系反射利益是否受有影响而已。从而，不论其曾否请求执行，如有主张其权益因公务员怠于执行职务而受损害者，仍应许其依法请求‘国家赔偿’。次查，法规虽明定行政机关负有职务义务，惟同时赋予主管机关作为或不作为之裁量权限者，基于便宜原则，该管机关之公务员对决定是否执行及如何执行职务，固享有裁量之余地，然如经斟酌人民权益所受侵害之危险迫切程度、公务员对于损害之发生是否可得预见、侵害之防止是否须仰赖公权力之行使始可达成目的而非个人之努力可能避免等因素后，已致无可裁量之情事者，因裁量权已收缩至零，行政机关即负有为一定职务行为之义务，如仍怠于执行，则属违法。本件前述建筑及消防法规中，就主管机关应对供公众使用之建筑物为公共安全及消防安全设备之检查等事项规定至为明确，且系规定‘应’定期检查，而非‘得’定期检查，既未赋予主管机关作为或不作为之裁量权限，上诉人即无选择检查或不检查之裁量余地。至修正前建筑法第九十条有关建筑物违规使用之处罚规定，虽未明定凡建筑物有违规使用之情形者，主管机关均应一律科处行政秩序罚，惟法律既赋予行政机关此一权限，即表示该职务之执行，对公共利益或保护可得特定之人民，具有一定之重要性，且该项职务系属‘危险防止或危险管理’之行政职务已如前述，如不执行，将使可得特定之个人或公共利益之危险累积，一旦发生火灾，即无法阻止危害之扩大，且此种侵害之防止须仰赖公权力之行使始可达成目的而非个人之努力可能避免。矧上诉人所属工务局经查报结果明知卫尔康餐厅等建筑物具‘有碍防火避难设施事项’之事实，难谓对于损害之发生不可预见，据上所述，应认其裁量权已收缩至零，上诉人就卫尔康餐厅之违规使用，有依修正前之‘建筑法’第九十条规定课予行政秩序罚之义务，乃竟仅通知业者限期改善，且于期限经过后，既未予复查，亦未依法施以罚锾、勒令停止使用或强制拆除等处分，任令该餐厅继续违规使用，其怠于执行职务之行为自属违法。”

　　（3）怠于执行职务之类型

　　怠于执行职务之类型，依据学者研究，可区分下列类型：

　　a.受害人依法享有公法请求权，且经其请求时。

　　b.人民生命、健康、财产之法益遭受危害时。

　　c.行政机关恣意裁量。

　　d.行政裁量所减至零。

　　上述大法官释字第四六九号解释，则区分为下列二种类型：

　　a.行政迟延的不作为责任：被害人对于公务员怠于执行之职务行为有公法上请求权存在，经请求其执行而怠于执行时。通常必须在相当期间内负有一定的行为义务而怠于为行为时，即构成不作为的违法性。于此应审酌行政机关在相当期间内不进行事务的处理，在客观上是否欠缺正当性，或其迟延有无正当理由。有关相当期间的认定，依其事件性质及情况而有不同。公务员事务繁忙，人手不足，或可认为有迟延的正当理由，但若拖延过久，则可能被认为仅是机关内部情事，不得作为迟延处理的正当理由。

　　b.行政的危险防止（管理）责任：倘法律规范之目的系为保障人民生命、身体及财产等法益，且对主管机关应执行职务行使公权力之事项规定明确，该管机关公务员依此规定对可得特定之人负有作为义务已无不作为之裁量空间，犹因故意或过失怠于执行职务或拒不为职务上应为之行为时。

　　亦即对于国民的生命身体财产等之被受损害，可认为具有1.预见可能性（行政机关知悉上述急迫危险的存在）、2.结果回避可能性（如行使规制权限，可防止结果发生）、3.权限行使的期待可能性（社会通念上可期待其行使公权力）时，则其怠于积极作为，以防止危险之发生，即构成违法 .至于在个别事件中，是否已无不作为之裁量空间，应考量各种情况，例如：斟酌人民权益所受侵害之危险迫切程度、公务员对于损害之发生是否可得预见、侵害之防止是否须仰赖公权力之行使始可达成目的，而非个人之努力可能避免等因素，加以决定。

　　（三）公有公共设施设置管理欠缺之国家赔偿责任

　　1.公共设施

　　所谓“公共设施”系指国家或地方自治团体，基于公众共同之利益与需要，为增进人民福祉，而提供与公众使用之各类有体物或附属于该物之设备而言（参照都市计画法第四十二条有关公共设施用地之规定） .“公共设施”有属于营造物之设备者，被害人与该公共设施间之利用关系不论为公法或私法性质，均有“国家”赔偿责任之适用 .例如“铁路局”所属公共车站因有设施瑕疵致乘客受伤，应负担“国赔”责任。又如台北市政府所属自来水事业处之公共给水管破裂，致使道路坍塌，人民因此发生交通事故而有损害民众权益时，亦应负担“国赔”责任。

　　但在给付行政领域，如果公共设施以私法方式提供使用，却可能被认为不在“国家赔偿法”的适用范围。例如“法务部”即认为森林观光小火车载运乘客之行为，并非行使公权力之行为，而系属私经济行为，该小火车并非直接供公之目的使用之公共设施，而系基于私经济目的使用之交通工具，与上开“公有公共设施”之要件不符。从而，其遭受该小火车撞死之所受损害应视具体事实，依民法侵权行为或其它法律规定行使损害赔偿请求权，应无“国家赔偿法”规定之适用 .按“国家赔偿法”第三条所谓“公有”，并非专指“国家”或其它公法人所有，凡公共设施由“国家”或地方自治团体设置或事件上处于其管理状态，即有“国家赔偿法”之适用。查既成道路之土地虽属私人所有，但既供公众通行多年，已因时效完成而有公用地役关系之存在，此项道路之土地，即已成为他有公物中之公共用物，“行政法院”四十五年判字第八号着有判例，本案肇事地点之产业道路如符合前揭要件，又确有道路主管机关负责管理与养护，其行政主体亦因公用地役关系之存在而取得该道路之管理权者，宜有“国家赔偿法”第三条第一项之适用 .

　　（1）建造中尚未供公众使用之设施物，适用民法侵权行为规定

　　“国家赔偿法”第三条第一项所称“公有公共设施”，系指已设置完成并已开始供公众使用者而言。盖“国家”或地方自治团体，为供公务需要或公众使用之各种公有设施，如道路、桥梁、公园……等，必须已经建造完成，并开始使用者，始足当之，其仅在施工建造中，尚未完成以供公务或公众使用者，既不成其为“设施”，自无适用该条项之余地。设若于建造中发生损害情事，仅得依“民法”（例如第一百八十九条）所定侵权行为责任处理。-因公有公共设施于建造完成前，常系招商承揽施工，该承揽之商人对工地安全及危险之预防，原应负全部责任，较之一般修缮维护工程尤应为注意。而定作之政府机关，通常情形仅派员到场监察施工，以防止偷工减料或不依设计图进行等。兴建中之“设施”，尚未完成设置，自不宜由“国家”负赔偿责任 .惟如在道路上施作工程，未做好防护措施，以致道路管理欠缺致人民遭受损害时，则已非单纯工地安全之民法侵权责任问题，道路管理机关仍应负“国家”赔偿责任；只是在内部关系上，赔偿义务机关可再向承揽工程厂商求偿。

　　又公有公共设施之结构基础如已完工，且已开放供公众使用，纵尚未正式验收，仍应认有“国家赔偿法”第三条之适用，方足以保护大众之利益。因此如果事故发生时，系争道路工程固尚未经正式验收，惟倘已开放供公众使用，仍应认有“国家赔偿法”第三条之适用 .

　　（2）公营事业机构之公共设施，不属于公有公共设施

　　关于公营事业为公司组织者，其所有之公共设施设置或管理有欠缺，应否适用“国家赔偿法”﹖经查公营之公用事业，如为公司组织者，依“国有财产法”第四条第二项第三款但书规定仅其股份为公用财产，该公营事业所使用之财产，则属于私法人组织之公司所有而非“国（公）有”之公用财产，此等财产如因设置或管理欠缺致发生损害事件时，虽为公共设施，惟非属公有，故无“国家赔偿法”之适用，被害人仅得依民法第一百九十一条规定请求损害赔偿 .例如台湾省自来水股份有限公司，系依公司法组织而成之私法人，自来水公司埋设于各道路下之自来水管，虽属公共设施，但此等设施属于公司所有，并非公有，故非属公有之公共设施，与“国家赔偿法”第三条第一项所定“公有公共设施”之要件不合，被害人仅得依“民法”第一百九十一条之规定请求该公司赔偿，不得依“国家赔偿法”请求赔偿 .又“经查台湾地区土地银行系一单独设置之金融事业机构，乃从事私法上营利行为之营利事业单位，性质上属私法人，要不具备公法上之法律人格-.次查该行新兴分行行舍及其骑楼地之设置并非基于公众共同之利益与需要，为增进人民福祉之目的，而提供与公众利用，仅纯系供营业目的使用（上揭该行总行函说明二参照），则若其因设置或管理有欠缺，致人民生命、身体或财产受有损害，似无首揭‘国家赔偿法’”第三条第一项规定之适用“ .惟上述见解，亦有提出批评认为公营事业之私法人所管领之公共设施，性质上属于”形式私有，实质公有“的公共设施，仍应认为属于公有公共设施，而有”国家赔偿法“的适用，以免”国家“因为遁入私法而逃避其应担保公共设施安全无虞的责任 .

　　（3）公共设施委托经营与“国家”赔偿

　　公共设施委托经营后，仍然属于公有公共设施，如有瑕疵损害人民权益，在外部关系上，受害人民除得依民法规定请求受托经营之厂商损害赔偿之外，“国家”似应负“国家”赔偿责任：“国家”于赔偿后，再于内部关系上，依据委托经营契约向实际经营厂商求偿。受托经营厂商如依据契约仅就过失负责，则机关仍负担无过失责任，可能无法求偿。

　　2.设置或管理有欠缺

　　所谓“设置有欠缺”，系指因公共设施于建造之初即存在瑕疵，欠缺通常应有之性状或设备而言。

　　所谓“管理有欠缺”，系指于建造设置后未妥为管理，或欠缺通常应有之保护或管理，致其物发生瑕疵而言 .亦即于公共设施建造后之维持、修缮及保管等不完全，以致该公共设施欠缺通常应具备之安全性而言。至欠缺的有无，应综合考虑公共设施之构造、用法、场所的环境及利用状况等各种情事，客观、具体、个别决定之 .在天然灾害发生之际或其前后，公有公共设施如有人为之设置（如设计错误、偷工减料等）或管理维护上之疏失，致发生损害，且该损害与公共设施之设置与管理欠缺间有相当因果关系存在时，即有“国家”赔偿之适用。惟若公共设施之安全性无虞，且损害之发生纯粹系因不可抗力所致，而与公共设施设置或管理并无相当因果关系时，即与“国家”赔偿之要件不符。至于是否构成“国家”赔偿责任，仍应由赔偿义务机关就具体个案事实本于职权自行审认之。（法务部85.8.27.法85律决字第二一九四八号函）

　　因此，天灾例如水灾、地震致使公共设施发生损坏而伤害人民生命财产时，例如因台风吹倒路树，损坏路边汽车，或因水灾使道路排水孔盖脱落，致路人行经掉落罹难，或因地震使桥梁水泥脱落损及汽车，如管理机关并无管理欠缺，则不负担“国赔”责任。

　　3.损害人民生命、身体或财产

　　“国家赔偿法”第三条第一项规定保护之客体为“生命、身体或财产”，此项规定究系例示规定或列举规定？

　　实务上有认为属于列举规定，亦即“国家赔偿法”第三条第一项特别规定保护之客体为“生命、身体或财产”，与同法第二条第二项泛称“自由或权利”者不同，显系列举规定，故生命、身体或财产以外之自由或权利受害，自无“国家赔偿法”第三条第一项之适用 .学说上则从“宪法”第二十四条规定国家赔偿以保障人民权利的意旨，认为该条项应属例示规定，包括其它自由、权利在内，均为受保护之客体 . 4.无过失责任赔偿主义

　　“国家赔偿法”第三条第一项所规定公有公共设施因设置或管理欠缺而生之“国家”赔偿责任，系采无过失责任赔偿主义，不以故意或过失为责任要件，祇须公有之公共设施因设置或管理有欠缺，致人民生命、身体或财产受损害，“国家”或其它公法人即应负赔偿责任，至“国家”或其它公法人对该设置或管理之欠缺有无故意或过失，或于防止损害之发生已否善尽其注意义务，均非所问 . 5.与民法侵权行为之竞合

　　“最高法院”七十六年度台上字第五九一号民事判决：“‘民法’第一百九十一条第一项所定工作物所有人之责任，与‘国家赔偿法’第三条第一项所定公共设施设置或管理欠缺之‘国家赔偿’责任，并非不得竞合发生。本件上诉人自始主张系依‘民法’第一百九十一条第一项规定，请求被上诉人台北市政府新工处负工作物所有人之赔偿责任，惟原审以应依‘国家赔偿法’请求‘国家赔偿’，认其起诉不备要件，而为其不利之判决，自属可议。”

　　三、赔偿方法及范围

　　（一）“国家”赔偿方法

　　“国家赔偿法”第七条第一项规定：“‘国家’负损害赔偿责任者，应以金钱为之。但以回复原状为适当者，得依请求，回复损害发生前原状。”故国家赔偿以金钱赔偿为原则，回复原状为例外。在此所谓回复原状，通说认为系指私法上回复原状，例如回复名誉之适当处分，替补同种类、品质及数量之受损代替物，或修复受损之特定物；而非公法上的回复原状，亦即不得请求撤销行政处分、或作成、不作成行政处分或其它行使公权力之职务行为 .盖违法不当的行政处分之纠正或撤销，仅能依行政争讼程序加以救济，“国家”赔偿诉讼原则上归由“普通法院”裁判，并不因而使“民事法院”可以取代及侵犯“行政法院”的裁判权 .另一理由是有认为国家责任是代替公务员个人负责，而公务员个人不能利用其职务地位进行撤销变更公权力行为而回复原状，仅能金钱赔偿，故国家代位赔偿时，亦仅能用金钱赔偿之 .惟如从经济节约支出考量，似以公法上回复原状较符合成本效益，尤其在赔偿义务机关处理“国家”赔偿事件阶段，采取公法上回复原状，也有其便利之处。例如，违法停止营业处分的“国家”赔偿事件，由原处分机关采取废止原处分回复营业，比较金钱赔偿方式，对于双方当事人均属有利，因此，实务上透过公法上回复原状方式，进行“国家”赔偿事件的和解，其可行性也甚高。

　　（二）“国家”赔偿项目及范围

　　“国家”赔偿与民法上之损害赔偿，均以填补损害为本旨，依“国家赔偿法”第五条规定：“‘国家损害赔偿’，除依本法规定外，适用‘民法’规定。”，而“民法”第二百十六条规定：“损害赔偿，除法律另有规定或契约另有订定外，应以填补债权人所受损害及所失利益为限。依通常情形，或依已定之计划、设备或其它特别情事，可得预期之利益，视为所失利益。”故除特别法另有规定外， “国家”损害赔偿之范围包括所受损害及所失利益在内。

　　又“民法”第一百九十二条至第一百九十六条就侵权行为所发生之损害赔偿项目及其范围设有特别规定，凡此于‘国家赔偿’事件均有其适用，兹参考“法务部”于最近参酌民事判决之见解，分析损害赔偿之项目及范围，重新整理如后：

　　1.财产上之损害赔偿

　　（1）物之损害赔偿

　　“民法”第一百九十六条规定：“不法毁损他人之物者，被害人得请求赔偿其物因毁损所减少之价额”。所谓其物因毁损所减少之价额，得以修复费用为估定之标准，又请求赔偿物被毁损所减少之价额，固得以修复费用为估定之标准，但以必要者为限（如修理材料以新品换旧品，应予折旧），是受损害之机车已使用相当年限，其修复赔偿费用，应计算其折旧率据以估定因毁损所减少之价额（台湾地区高等法院九十一年上国易字第二号判决参照）。

　　（2）侵害生命之损害赔偿

　　“民法”第一百九十二条规定：“不法侵害他人致死者，对于支出医疗及增加生活上需要之费用或殡葬费之人，亦应负损害赔偿责任。被害人对于第三人负有法定扶养义务者，加害人对于该第三人亦应负损害赔偿责任。”，相关赔偿项目及计算基准可分述如下：

　　a.殡葬费

　　按殡葬费系指收殓及埋葬费用而言，其赔偿范围应以实际支出之费用为准，惟仍应斟酌被害人当地之习俗、被害人之身分、地位及生前经济状况及实际上有无必要而定 .

　　b.扶养费

　　按扶养费之酌定，有以“行政院”主计处所编制之国民个人所得与消费支出表平均每人每年消费支出额计算；有以综合所得税免税额计算者，尚无一定标准，需视具体个案情况而定。

　　本文认为所得税免税额固然也应考量最低限度家庭生活费，但未必能充分反映实际最低生活费，尤其无法反映平均生活费，故在扶养费的计算上，似应以国民平均每人每年消费支出额计算，较为妥当。

　　至其计算方式系以核定后之年扶养费，依据“内政部”统计处制作之简易生命表，查阅被害人之余命，依霍夫曼计算扣除中间利息计算之（“最高法院”九十二年度台上字第一二六二号判决参照）。

　　因此，如依“行政院”主计处编制之台湾地区地区八十八年家庭收支调查报告，以平均每户消费支出六十五万五千二百八十二元及平均每户人数三点六三人折算，爰以平均每人年消费支出十八万零五百十八元×扶养期间之霍夫曼系数×扶养义务比例计算扶养费，并无不妥 .

　　（3）劳动能力之减丧或生活需要增加之损害赔偿

　　“民法”第一百九十三条第一项规定：“不法侵害他人之身体或健康者，对于被害人因此丧失或减少劳动能力或增加生活上之需要时，应负损害赔偿责任。”，是劳动能力减损之损害赔偿，系在补偿受侵害人于通常情形下有完整劳动能力时，凭此劳动能力陆续取得之收入，其金额应就被害人受侵害前之身体健康状态、教育程度、专门技能、社会经验等方面酌定之（“最高法院”八十五年度台上字第二六五二号、九十二年度台上字第四三九号判决参照）。

　　实务多以被害人“实际薪资”为请求之基准（“最高法院”九十年度台上字第一O四五号、第一二O三号判决参照），至对年幼之被害人无劳动收入，无证据足资证明其如未受伤将来所有之劳动能力，则以“行政院”公布之“基本工资”，作为计算请求减少劳动能力损失之依据（“最高法院”八十九年度台上字第一七三四号判决参照）。

　　又对于侵害身体、健康而生之财产损害，系以一次支付金钱给付为原则，但须按霍夫曼式扣除中间利息，惟法院得因当事人之声请，命为定期金之支付（“民法”第一百九十三条、“最高法院”二十二年上字第三五三号判例参照） .

　　2.非财产上之损害赔偿

　　（1）生命权之侵害

　　“民法”第一百九十四条规定：“不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额”，非财产上损害之慰抚金数额，究竟以若干为适当，应斟酌两造身分、地位、职业、教育程度、财产及经济状况（“最高法院”八十六年度台上字第五一一号、九十二年台上字第一二六二号判决参照），综合认定之。

　　因被害人死亡而给付其家属慰抚金，并不一致，有给予被害人之父、母、子女每人各约二三万元，有给予被害人之父、母各四十五万元，有给予被害人之父、母、子女每人各约七十万元、一百四十万元或三百万元。

　　（2）身体、健康、名誉、自由之侵害

　　“民法”第一百九十五条第一项规定：“不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操，或不法侵害其它人格法益而情节重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。其名誉被侵害者，并得请求回复名誉之适当处分。”本项赔偿金额仍应斟酌双方身分、资力与加害程度，及其它各种情形核定相当数额（“最高法院”五十一年台上字第二二三号判例参照）。

　　（三）、赔偿金额之扣除或减免

　　1.损益相抵

　　“民法”第二百十六条之一规定：“基于同一原因事实受有损害并受有利益者，其请求之赔偿金额，应扣除所受之利益”。损益相抵之适用范围限于利益与损害发生之原因或侵权行为之间，有相当因果关系为要件，亦即损害与利益系基于同一原因而发生，始得损益相抵。

　　因此在受害人有投保保险的情形，有认为保险给付请求权之发生，系以订有支付保险费之保险契约为基础，与因侵权行为所生之损害赔偿请求权，并非出于同一原因，后者之损害赔偿请求权，殊不因受领前者之保险给付而丧失，并不生损益相抵问题（“最高法院”八十九年度台上字第二O九二号判决参照）。

　　按国家赔偿请求权虽不因请求权人参加保险享有医疗给付而丧失，惟请求权人如已依保险契约受领医疗给付，则该部分并未受有损害，自不得就该部分再行请求国家赔偿 .且保险人就其应负保险责任，已经给付赔偿金额后，被保险人对于赔偿义务机关之国家赔偿请求权，于保险人赔偿金额范围内，依法当然让与保险人，得由保险人代位行使被保险人对于赔偿义务机关之请求权，因此受害人于此情形，亦已丧失其国家赔偿请求权，自不得再为请求。

　　2.与有过失

　　“民法”第二百十七条规定：“损害之发生或扩大，被害人与有过失者，法院得减轻赔偿金额，或免除之”。请求权人与有过失时，赔偿义务机关得斟酌双方原因力之强弱与过失之轻重决定赔偿之范围（“最高法院”五十四年台上字第二四三三号判例参照）。例如机车骑士行经坑洞因重心不稳摔倒受伤，但机车骑士也有行车过失的情形，即可按其过失责任比例减少“国家赔偿责任”（“最高法院”九十二年度台上字第四三九号判决参照）。

　　在行政机关作成违法行政处分的情形，如果受害人因故意或过失而未提出第一次权利救济（诉愿、行政诉讼），以致于损害发生或扩大时，可否认为与有过失，而减免赔偿责任。在此德国民法第八百三十九条第三项采取肯定见解，可供参考。以往实务上也曾认为“当事人主张因行政机关违法处分致受损害者，除得依诉愿程序求为变更或撤销原处分外，并得依‘国家赔偿法’之规定，向赔偿义务机关请求损害赔偿。至其请求赔偿所持理由是否可采，应从实体上审查判断之。惟如损害之发生或扩大，系因被害人怠不：提起诉愿所致者，依‘国家赔偿法’第五条适用‘民法’第二百十七条之规定，应注意有无过失相抵之事由。”

　　但如因不可归责之事由，以致未提出行政救济者，仍可请求国家赔偿。且如提出行政救济，只能防止部分损害之发生，则虽然未提出行政救济，仍可就其余损害请求国家赔偿，盖其迟误法律救济方法与该项损害之间并无因果关系 .又人民对于违法行政处分，于提起行政救济中，也可以经由申请暂时停止执行，以免发生或扩大损害。而行政机关也应审慎考量是否暂时停止执行，以防止损害之发生或扩大。

　　（四）宜否订定统一之赔偿标准

　　“国家赔偿法”自1981年（民国七十年）施行以来，民众请求赔偿意识逐年高涨，请求“国家”赔偿件数较以往成长许多，透过协议程序达成“国家”赔偿之比例高达八五。三一％，显见协议先行程序具有相当功效，惟目前损害赔偿之范围是依具体个案衡酌，并未订定统一之赔偿标准，虽有使协议程序之运作，具有弹性的优点（“法务部”似采此观点）。但对于类似案件，赔偿标准不一，不免让人有违反行政程序法公平原则之嫌。因此，本文认为行政机关内部或可分门别类，订定统一的赔偿计算标准，以供机关内部参考。除有特殊情形外，原则上即以该统一标准处理，以提升效能，并符合公平原则。

　　（五）不知请求项目之指导：照顾保护义务？

　　关于“国家”赔偿请求权人于赔偿请求书中漏列求偿项目及金额，赔偿义务机关可否于协议时提示当事人另为主张，增加请求项目疑义乙案，在实务上，赔偿义务机关受理“国家”赔偿事件，于审查赔偿时，发现请求书中所列请求项目与得请求之范围有所出入，如其为法令不允许者，固应予以删除；惟对于得请求之项目如有漏列或不知请求者，赔偿义务机关得否提示当事人另为主张，在法律上并无规定，似可于协议时探求当事人真意，将赔偿之金额，载明包括其得请求之项目及范围，或拋弃其它请求之权利，俾符合“国家赔偿法”之立法意旨 .换言之，对于人民因不知法律而不知请求之项目给予指导，应符合社会国家原则照顾保护人民权益之要求。

　　四、消灭时效：

　　（一）消灭时效之起算

　　赔偿请求权，自请求权人知有损害时起，因二年间不行使而消灭；自损害发生时起，逾五年者亦同。第二条第三项、第三条第二项及第四条第二项之求偿权，自支付赔偿金或回复原状之日起，因二年间不行使而消灭（第八条）。

　　所谓“知有损害”，非仅指单纯知有损害而言，尚应包括知有“国家”赔偿责任行为存在（参照“最高法院”八十一年度台上字第一九八二号民事判决）；而所谓“损害发生时起”，系指知有发生损害之违法行为而言，不以知悉加害公务员之姓名为必要。至于公务员行使公权力之行为究为适法行为或违法行为，尚在行政救济争讼中者，似应自行政争讼确定时起算 .人民请求“国家”赔偿，应先向赔偿义务机关提出请求，其请求时点，如依“民法”第九十五条规定，是采到达主义。如适用“行政程序法”第四十九条规定：“基于法规之申请，以挂号邮寄方式向行政机关提出者，以交邮当日之邮戳为准”，则采取发信主义，而非民法到达主义。本文认为“国家”赔偿程序，在行政机关协议阶段，亦属行政程序之一种，因此似可适用“行政程序法”第四十九条规定，以保障人民权益。

　　在受害人对于行政处分提起第一次的权利救济亦即先行提起诉愿、行政诉讼的情形，应可类推适用“民法”第一百二十九条规定中断“国家”赔偿请求权的时效。而在行政救济确定之翌日重新起算“国家”赔偿请求权的时效。例如2001.3.1作成停止营业处分，受处分人于法定期间内即提出诉愿行政救济，并于2003.6.15获得“行政法院”胜诉判决确定，之后就停业处分所生损害请求“国家”赔偿。由于“国家”赔偿请求权因提出法律救济方法而时效中断，并自2003.6.16重新起算，至2005.6.15其请求权始罹于时效消灭 .

　　（二）消灭时效之法律效果

　　消灭时效的法律效果，可分抗辩权主义与权利消灭主义。

　　“民法”第一百四十四条规定对于私法上债权采抗辩权主义，债务人于时效完成后得拒绝履行，并非债务消灭。

　　而“行政程序法”第一百三十一条第二项：“公法上之请求权，因时效完成而当然消灭。”，对于公法上债权则采取权利消灭主义。

　　在“国家赔偿法”于1981年7月1日施行当时，由于尚未实施“行政程序法”（于2001年1月1日施行），而依“国家赔偿法”第五条规定：“‘国家损害赔偿’，除依本法规定外，适用‘民法’规定。”因此，适用‘民法’第一百四十四条规定之结果，采取抗辩权主义。

　　然而于2001年1月1日“行政程序法”施行后，是否应优先适用行政程序法改采权利消灭主义，不无疑问。有认为“国家”赔偿请求权性质上属于公法上之请求权，应尽量适用与公法有关之条文或法理，因此应优先适用“行政程序法”第一百三十一条第二项规定，采权利消灭主义 .本文认为如果考虑给予人民更多的救济机会以及“国家赔偿法”第五条已经有特别规定适用“民法”规定，在“行政程序法”施行之后，似仍应采取抗辩权主义。

　　（三）时效抗辩权之行使

　　在“国家”赔偿请求权时效消灭之后，由于“国家”赔偿债务仍然存在，只是债务人得选择：1.时效抗辩，拒绝给付。2.拋弃时效利益，不作时效抗辩。3.主动履行债务。因此行政机关是否主张时效抗辩或拋弃时效利益，应属行政机关即债务人得选择决定的行政裁量权范围。

　　行政机关在决定是否主张时效利益，于行使行政裁量权时应考量具体案件的公平合理性，并斟酌下列因素：

　　1.公共利益之维护：例如财政负担是否过重。

　　2.人民利益之维护：当事人及利害关系人权益之维护。

　　3.相关公务员之权益保障。

　　4.法律秩序安定性之考量。

　　5.其它相关因素考量。

　　人民于二年的“国家”赔偿时效期间内请求“国家”赔偿，因为行政机关进行协议程序处理费时，于处理程序终结，拒绝赔偿时，已经超过二年时效，于此情形宜否进行时效抗辩，不无疑义。由于抗辩权之行使与否，属于行政机关的行政裁量权范围，应考量公益与私益之衡平。

　　就此台北政府曾于92年一月五日府赔秘字第○九二二九一一○七○○函释：“三、如‘国家赔偿’案件请求权人于二年时效期间内提出请求，由于本府处理过程费时，致使在处理程序终结，亦即本府及各机关于协议不成立或拒绝赔偿时，已超过二年期间者，不论理由为何，如请求权人于本府处理‘国家赔偿’案件之程序终结后之六个月内，依法起诉者，本府及所属各机关均不宜主张时效抗辩。四、各机关遇有民众在上述二年内提出‘国家赔偿’请求，而于逾二年后始拒绝赔偿之案件，应于拒绝赔偿通知书上载明：‘请求人如有不服，请于六个月内向法院起诉，逾期本机关依法得主张时效抗辩’等字样，以维护民众权益。”

　　（四）特别法之消灭时效：

　　“土地法”第六十八条规定“因登记错误，遗漏或虚伪致受损害者，由该地政机关负损害赔偿责任”，土地登记错误请求“国赔”，未有时效规定，依“行政程序法”第一百三十一条规定公法上之请求权时效五年。

　　此项登记损害赔偿请求权之时效，现行“土地法”未为明定，按“土地法”第六十八条第一项规定，既系地政机关行使公权力，致真正权利人受损害，自具“国家”赔偿之性质，与“民法”所定基于侵权行为之损害赔偿责任不同，固无“民法”第一百九十七条第一项短期时效之应用，惟土地法既未就损害赔偿请求权时效，设有明文，自应“类推适用”“国家赔偿法”第八条第一项时效之规定，不宜因“国家赔偿法”制定在后，而仍援用“民法”有关之规定 .另有认为本件既系公务人员之特定行为侵害人民权益，自应“适用”（并非类推适用）“国家赔偿法”第八条第一项规定 .五、国家赔偿请求及诉讼

　　（一）协议先行程序：

　　人民请求“国家”赔偿，应先以书面向赔偿义务机关提出请求，于行政机关拒绝赔偿或未处理时，始得起诉请求“国家”赔偿，以疏减讼源。

　　赔偿义务机关对于前项请求，应即与请求权人协议。协议成立时，应作成协议书，该项协议书得为执行名义（第十条）。

　　赔偿义务机关拒绝赔偿，或自提出请求之日起逾三十日不开始协议，或自开始协议之日起逾六十日协议不成立时，请求权人得提起损害赔偿之诉。但已依行政诉讼法规定，附带请求损害赔偿者，就同一原因事实，不得更行起诉（第十一条第一项）。

　　请求权人依“国家赔偿法”请求赔偿，赔偿义务机关应即与之协议，自开始协议之日起逾六十日协议不成立，而请求权人未申请发给协议不成立证明书者，仍得请求赔偿义务机关继续协议，但以一次为限，“国家赔偿法”施行细则第二十六条第二项定有明文。上开规定之立法精神在简化诉讼程序，疏减讼源，并使权益受到侵害之人民得由协议程序迅速获得赔偿。因此如已经协议不成立，发给协议不成立证明书之后，则请求权人得依法提起诉讼以为救济。但基于便民及疏减讼源之目的，赔偿义务机关与请求权人确有达成协议之可能而无诉请法院解决争执之必要时，尚非不得依请求权人之请求再行协议，并收回协议不成立证明书 .

　　1. 赔偿义务机关

　　有关赔偿义务机关之认定，在“国家”赔偿实务上相当重要。被害人要请求“国家”赔偿时，常遇到的困扰是不知赔偿义务机关是谁？例如道路上设施有瑕疵时，是由哪一机关管理维护，常发生争议。

　　依“国家赔偿法”第九条规定：“依第二条第二项请求损害赔偿者，以该公务员所属机关为赔偿义务机关。依第三条第一项请求损害赔偿者，以该公共设施之设置或管理机关为赔偿义务机关。前二项赔偿义务机关经裁撤或改组者，以承受其业务之机关为赔偿义务机关。无承受其业务之机关者，以其上级机关为赔偿义务机关。不能依前三项确定赔偿义务机关，或于赔偿义务机关有争议时，得请求其上级机关确定之。其上级机关自被请求之日起逾二十日不为确定者，得径以该上级机关为赔偿义务机关。”

　　为达到便利民众请求“国家”赔偿的目的，台北市政府“‘国家赔偿’事件处理要点”第十二点第二项规定：“‘国赔会’于审议时，认为被请求机关非赔偿义务机关者，应依下列方式办理：一、赔偿义务机关为本府或各机关者，应发交赔偿义务机关依程序重新办理，并通知请求权人。二、赔偿义务机关为其它机关者，应以书面叙明理由拒绝之，并通知有关机关。”

　　（1）赔偿义务机关以行政建制体系为准

　　“国家赔偿法”第九条第一、二项所定赔偿义务机关，无论公务员所属机关或公有公共设施之设置或管理机关，均以行政建制体系为准，不宜因该等机关一部或全部业务涉及其它机关，或其经费来自其它机关，而有所变更。如此，便于请求权人发见索赔对象，可减少“国家”赔偿事件管辖不合，或请求上级机关确定赔偿义务机关等情形之发生。换言之，“国家赔偿法”所定之赔偿义务机关，宜以组织规程所定隶属关系为准，俾求明确划一 .

　　（2）公共设施之设置或管理机关

　　公共设施之“管理机关”，应指法律所定之管理机关或依法律代为管理之机关而言。至于实际管理机关为何，有无委托其它机关或他人管理，则在所不问，俾便于民众明了索赔对象。

　　例如，渔港，依渔港法规定管理机关为某甲机关，自应由该某甲机关办理渔港管理维护工作。纵该机关有将该渔港委托其它政府代管之情事，应属行政官署内部权责委任或交办事项，要不影响其对于该渔港之管理权责，而为其管理机关之事实。倘若损害事件之发生，系因该渔港内公共设施之设置或管理有欠缺所致者，为使人民易于明了索赔对象，自应以该甲机关为赔偿义务机关，俾符合“国家赔偿法”第九条之立法精神。至于就损害发生之原因，如认为有应负责任之人时，应系其于赔偿损害后得否依“国家赔偿法”第三条第二项规定，对执行施工单位或人员行使求偿权之问题，并不因此而可免除其对赔偿请求权人之赔偿义务 .又如县之乡道，依据公路法第三条及第六条明定乡道之法定管理机关为县政府，实务上多由县政府将修建、养护等事项之权限，委由乡（镇、市）公所代为办理，其性质宜属“委办事项”（“地方制度法”第二条第三款规定参照），惟其委办似尚乏具体之法规依据；如因乡道养护管理之欠缺致人民之生命、身体或财产受损害，依法仍应以县政府为赔偿义务机关，而实际负责养护乡道者之乡（镇、市）公所，则非赔偿义务机关。

　　然而就权责相符之观点而言，以法定管理机关，而非实际管理机关，作为赔偿义务机关之见解，确非无商榷之余地。为便于民众明了索赔对象并落实权责相符之原则，似可考虑于公路法或其授权订定之相关法规命令中，增订县政府得将乡道之养护及管理事项，交付乡（镇、市）公所办理之授权规定，使县政府于依法完成委办程序后，如因管理欠缺致生“国家”赔偿事件，即应以受委办之乡（镇、市）公所为赔偿义务机关 .又因路树倒塌所造成之“国赔”事件，其赔偿义务机关之认定：首先应依据行政法规所定路树之法定管理机关为准。其次，若无相关法规规定，则参酌“民法”有关不动产之概念，认该树木与土地分离前，为土地之构成部分（“民法”第六十六条第二项规定参照），有关其管理维护，除法令别有规定或契约另有订定外，应由土地管理机关为之。故应以土地管理机关为赔偿义务机关 .另就道路上设施物（例如自来水事业机构设置于道路上之制水阀）如有设置或管理瑕疵，致使道路凹陷不平，人民因此受损害时，则应以设施物之管理机关或道路管理机关，作为赔偿义务机关？不无疑义。有认为应以设施物之管理机关，作为赔偿义务机关 .本文认为于此情形，设施物有瑕疵之外，道路亦有瑕疵，故双方均应对于受害人负赔偿责任。但在内部求偿关系上，应以设施物之管理机关最终负其责任。

　　2. 赔偿义务机关之决定权

　　“国家赔偿法”施行细则第二十四条规定：“赔偿义务机关得在一定金额限度内，径行决定赔偿金额。前项金额限度，‘中央’政府各机关及省政府，由行政院依机关等级定之；县（市）、乡（镇、市），由县（市）定之；直辖市，由其自行定之。”“行政院”并据以颁订“行政院所属机关处理‘国家赔偿’事件得径行决定赔偿金额限度表”，赔偿义务机关得于径行决定赔偿额度内，依具体个案情节与请求权人迅速协议解决请求赔偿事件。

　　（二）国家赔偿诉讼

　　1.由“普通法院”审判

　　“国家”赔偿诉讼本质上为公法上损害赔偿的给付之诉，原本属于“行政法院”的审判范围，但在本法制定当时，台湾地区“行政法院”只有一个，一审终结，且采取书面审理原则，无法有效能的受理为数甚多的“国家赔偿事”件，同时为给予人民有审级利益的保障，“国家赔偿法”第十二条规定：“损害赔偿之诉，除依本法规定外，适用‘民事诉讼法’之规定。”因此，“国家”赔偿诉讼划归由“普通法院”民事庭审判。

　　人民向“普通法院”起诉请求“国家”赔偿应缴纳裁判费。诉讼标的在一定金额以上的案件，可以上诉到“最高法院”，亦即采三级三审。

　　2.人民可否选择向行政法院起诉请求“国家”赔偿？

　　（1）可以合并请求

　　“行政诉讼法”第七条规定人民得于提起行政诉讼时，合并请求损害赔偿或其它财产上给付，因此在行政处分的撤销诉讼，合并请求 “国家”损害赔偿，乃为法之所许。由于行政诉讼依法免征裁判费，因此，循此途径起诉请求“国家”赔偿，可减轻人民的裁判费负担。另应注意者，在行政诉讼合并请求 “国家”损害赔偿的情形，仍应先践行“国家赔偿法”第十条及第十一条规定请求协议的程序，始得提起损害赔偿之诉 .

　　（2）不得单独提起国家赔偿诉讼？

　　至于人民可否向“行政法院”单独提起“国家赔偿诉讼”？就此学说上考量“行政法院”法官对于行政法具有专业素养，而“国赔”诉讼本质上属于公法上诉讼，涉及行政法的专业知识，因此多采取肯定支持看法 .然而，实务上似倾向不同意之见解。

　　例如“最高行政法院”90.11.08.九十年度裁字第八九三号裁定：“‘国家赔偿法’所规定损害赔偿之诉，在性质上虽属公法上之争议，惟依‘国家赔偿法’第十二条规定，请求‘国家赔偿’之诉讼适用‘民事诉讼法’之规定，应循民事诉讼程序救济，此即‘行政诉讼法’第二条所指之法律别有规定。从而，现行行政诉讼虽于第八条第一项规定，因公法上原因发生财产上给付请求权时，可提起给付诉讼，在”国家赔偿法“第十二条未修正前，自无适用之余地。本件抗告人提起本件诉讼为不合法，原裁定予以驳回，洵无违误。”

　　“最高行政法院”91.11.14.九十一年度判字第二0三八号判决亦谓：“本件再审原告系请求‘国家赔偿’，依前开说明，应向‘民事法院’起诉，此即为‘行政诉讼法’第二条所指之‘法律之特别规定’，其非‘行政法院’之权限，再审原告遽向本院起诉，尚非合法。-本件再审原告于前审系独立提起损害赔偿之诉，并非于行政诉讼中附带为损害赔偿之请求，依上开规定及说明，应向‘民事法院’起诉。修正后‘行政诉讼法’第七条亦仅规定得于提起行政诉讼时，合并请求损害赔偿或其它财产上给付，而不得单独向‘行政法院’提起损害赔偿之诉，否则无异当事人得免除行政处分合法性之审查，直接提起给付之请求，致减损行政救济之功能。”

　　六、求偿权

　　（一）对于公务员的求偿权

　　1.以公务员有故意或重大过失为要件

　　公务员系为国家行政机关提供服务，其服务利益归属于国家，其行为所产生之风险，也应归属于利益享受者（国家）负担，较为公平，故其风险不宜全部转嫁与公务员负担。且公务员所领取酬劳俸给并非十分优厚，一般仅能供应生活所需，因此被求偿负担也不宜过重。

　　基于上述考量，“国家赔偿法”第二条第三项规定在公务员违法行使公权力，因此‘国家’应负‘国家赔偿’责任时，限于公务员有故意或重大过失的情形，赔偿义务机关始对之有求偿权。换言之，在公务员有故意或重大过失的情形，有必要加以求偿，以使“制裁及违法行为抑制机能”优先于“损害分散机能” .在公有公共设施因设置或管理有欠缺，致人民生命、身体或财产受损害，‘国家’应负损害赔偿责任的情形，如果就损害原因有应负责任之人时，赔偿义务机关对之有求偿权。于此情形，就损害原因应负责任之人如系公务员时，为贯彻同法第二条第三项之立法意旨，宜解为仍须该公务员有故意或重大过失之情形，方能对之行使求偿权。否则，赔偿事件如发生同法第二条第二项（违法行使公权力之‘国赔’责任）与第三条第一项（公共设施瑕疵之‘国赔’责任）之竞合原因时，请求权人为减轻自己之举证责任，极可能主张系同法第三条第一项之事件以请求赔偿，而被求偿公务员责任之轻重，反操诸请求权人之手，当非立法本意 .

　　2.故意或重大过失的认定

　　在理论上，“国家”赔偿诉讼上，虽经法院判决确定公务员有故意或重大过失，惟因“国家”赔偿诉讼当事人与求偿诉讼当事人不同，因此，该判决的既判力仍然不及于求偿诉讼，而有必要独立审查认定公务员故意或重大过失之有无 .在实务上，有关公务员有无故意或重大过失的认定，较为困难（行政机关对于所属公务员如加以求偿，恐影响公务员同仁士气），通常仍以司法机关（法院判决或检察官起诉或不起诉处分）所认定之事实为重要参考基准。另外，为避免影响公务员士气，可能导向于公务员一般过失而应负担行政惩处责任。

　　3.求偿范围

　　对于公务员的求偿范围，是就“国家”赔偿金额“全额求偿”或“部分求偿”，涉及求偿权的行使，是属于行政机关的义务或享有行政裁量权的问题。学者有认为原则上应全部求偿，但赔偿义务机关应就公务员对于客观上损害的造成，在主观上为故意或重大过失、是否有预见可能及防止可能性、公务员个人资力、家庭负担等因素，依具体各案不同，整体审慎考量，并不以全部求偿为限 .本文认为求偿权的行使，应属行政机关合义务性的裁量事项，有关求偿金额是否全额求偿，应考量：公务员行为动机目的（是纯粹为个人私利或是为公益）、受害人受害情形、公务员财政能力负担、以往求偿先例、对于公务员士气之影响、对于往后行政实务运作之冲击评估以及民众对于政府的信赖等各项有关因素。因此可能比例部分求偿，或容许分期付款。又如“国家”有指挥监督的过失时，得类推适用过失相抵之法理，或以之为共同侵权行为人间负担部分之问题，而限制其求偿权范围 .例如台北市政府即针对公共设施之管理欠缺所发生“国家”赔偿事件，订有“台北市政府‘国家赔偿’事件向所属公务员求偿原则”，其求偿金额按照赔偿费用总额采取累退方式比例分担（累退比例最高40％，最低4％）。

　　4.求偿程序

　　“国家赔偿法”就赔偿请求权人向赔偿义务机关为请求时，有应先行协议程序之规定，惟就赔偿义务机关行使求偿权则无此规定。就此“国家赔偿法”施行细则第四十一条第二、三项规定赔偿义务机关对于应负责任之人行使求偿权时，应先与被求偿之个人或团体协商，协商不成立时，应依诉讼程序行使求偿权。

　　实务上则认为母法既然无先行协议程序之规定，应属有意排除，该施行细则已超越“国家赔偿法”之立法原意，法院自可不予援用。况赔偿义务机关之行使求偿权，系于对权利或利益受损害之人民赔偿之后，其求偿金额已定，纵有协商，赔偿义务机关似不得为退让（此观施行细则第四十一条第二项所定，得酌情准许被求偿之个人或团体分期付款自明），此与请求“国家”赔偿之协议先行原则，赔偿义务机关与请求人得就是否赔偿及其赔偿金额为协议之情形亦属有间。因此赔偿义务机关依“国家赔偿法”第三条第二项规定，行使求偿权时，纵未与被请求之个人或团体协商而径行起诉，亦难认有起诉不合程序或不备其它要件之情事，而以裁定驳回其诉 .

　　（二）对于第三人的求偿

　　“国家”赔偿事件，以公共设施之设置或管理有欠缺为例，如果是因第三人（例如承包工程厂商或委托经营之受托厂商）的过失所致，则于赔偿之后，通常可根据私法上契约关系对于该第三人求偿。因此，行政机关与第三人在订定私法上契约时，应注意约定对于第三人的求偿权。

　　在委托团体或个人行使公权力的情形，由于其执行职务之人于行使公权力时，视同委托机关之公务员，如有不法侵害人民权益时，委托机关应负“国家”赔偿责任。而该执行职务之人如有故意或重大过失时，赔偿义务机关对受委托之团体或个人也有求偿权（本法第四条）。在实务上，在委托行使公权力的行政契约（通常为有偿契约），通常约定受托人有“故意或过失”，不法侵害人民权益，致委托机关应负“国家”赔偿责任时，则应由受托人负担赔偿责任。因此并不以“有故意或重大过失”为限，才加以求偿。

　　“国家”机关因公有公共设施设置或管理有欠缺，致人民生命、身体或财产受损害，而为赔偿者，若就损害原因有应负责任之人时，赔偿机关对之有求偿权，此观“国家赔偿法”第三条之规定自明。倘有他人须与该应负责任之人连带赔偿者，赔偿机关自得请求其为连带赔偿。若“国家”机关依“民法”规定，须与该应负责任之人负连带赔偿责任，而“国家机关”已为赔偿，致该应负责任之人同免责任者，赔偿机关自得依“民法”第二百八十一条第一项规定，请求该应负责任之人，偿还其应分担之部分。此时若有他人应与该应负责任之人负连带赔偿责任者，赔偿机关亦非不得请其连带偿还应分担之部分 .例如公共汽车因道路有坑洞，而行车肇事，被害人死亡，此时倘司机亦有过失，而与“国家”赔偿责任构成共同侵权行为者（“国家赔偿法”第五条、“民法”第一百八十五条参照），则应连带对被害人负损害赔偿责任。至其内部相互间之责任分担，除法律另有规定或契约另有订定或应由其中一人单独负责之事由所致者外，应平均分担之，客运公司于赔偿后自得请求“国家”偿还其分担额（“国家赔偿法”五条、“民法”第二百八十条前段、第二百八十一条参照） .（三）保险代位权

　　保险公司理赔后，可否代为求偿？

　　1.早期见解：不准代位行使权利

　　行政院七十二年一月二十五日台七十二法字第一六0七号函释示：“依‘国家赔偿法’第五条规定：‘国家损害’赔偿，除依本法规定外，适用民法规定。是以‘国家赔偿法’以‘民法’为补充法，保险法并非‘国家赔偿法’之补充法，自不发生代位请求‘国家损害赔偿’之问题”。本件公务员于执行职务行使公权力时，因故意或过失不法侵害人民自由或权利，经保险公司依保险契约理赔后，基于上述法理，仍不发生代位请求 “国家”损害赔偿之问题 . 2.晚近见解：准予行使代位权

　　“最高法院”92.01.23.九十二年度台上字第二一三号民事判决：“‘国家赔偿’事件，除‘国家赔偿法’规定外，适用‘民法’之规定。而人民对‘国家’请求赔偿之权利，除人格权受侵害之精神慰藉金请求权为专属权外，既非不得扣押之权利，应得让与。而保险之目的，除填补被保险人之损害，移转其财产损失之风险外，亦可减免被保险人因保险事故所引起各种请求赔偿程序之不便或风险，但并非被保险人受有保险给付，其造成损害之人即可免责，而将所有保险事故之损失一概由保险人承担，亦即保险人就其应负保险责任，已经给付赔偿金额后，被保险人对于第三人之损失赔偿请求权，于保险人赔偿金额范围内，依法当然让与保险人，由保险人代位行使被保险人对于第三人之请求权，以寻求最终应负赔偿责任之人，俾符合保险之经济性及社会性。再按民法上之代位权，债权人得代位行使之债务人权利，不问私权或公权（如代位债务人提起诉讼）均得为之，而‘保险法’第五十三条实为被保险人将其对第三人之损害赔偿请求权让与之规定，除禁止扣押或让与之权利外，均非不得为让与标的。况‘国家赔偿’，并非本于公权力或行政权之作用所为之给付，乃系人民向‘国家’请求填补损害之权利，除前述专属被害人人格权之慰抚金请求权外，非不得让与。又‘国家赔偿’制度乃以保障人民权益为主要目的，‘国家’如有应负赔偿责任之事故发生，于赔偿人民所受损害后，并非不得向公务员或其它应负责之人求偿，如不能求偿或无从求偿，固应由‘国家’资源承担因公务员之不法行为或公有公共设施造成被害人损害之结果，但此种承担乃‘国家’遂行政策之目的所必要之负担，不因被害人是否投保而有所不同，否则同一‘国家赔偿’责任事故之发生，却因被害人有否投保而使‘国家’异其责任，宁非事理之平，亦无法达‘国家赔偿’制度之目的。且若保险人不能代位被保险人向‘国家’请求赔偿，则‘国家’因受害人之购买保险而免其赔偿责任，使应负最终赔偿责任之人免责，与损害赔偿基本原理不合，设仍须由受害人亲自向‘国家’请求赔偿，则又生受害人可能因此受有双重利益或返还保险金于保险人之情形，亦与保险契约填补损害、节省被保险人之烦费目的相背。是以上诉人所辩被上诉人不得代位请求‘国家赔偿’，实不足采取。”

　　七、台北市政府处理“国家”赔偿的实务经验

　　（一）加强处理程序之公正性制度保障：

　　台北市政府为统一专责处理“国家”赔偿事件，特成立“国家赔偿事件处理委员会”。

　　1.依据：行政规则-“台北市政府国家赔偿事件处理要点”。

　　2.定位：客观超然地位处理“国赔”事件，类似诉愿审议委员会。

　　3.成员：十三人。其中召集人一人，由市政府秘书长担任；另聘任府外委员学者专家及社会公正人士七人，包括行政法学者、民事法学者、律师公会代表、消费者团体代表律师等；另外府内各机关轮流指派代表五人。

　　4.幕僚单位：法规委员会，并由专业法制人员负责研议提出初审意见提供委员会审议。

　　5.“国赔会”之职掌如下：

　　-关于“国家”赔偿请求事件之审议。

　　-关于求偿事件之审议。

　　-关于“国家”赔偿请求事件报告之听取。

　　-关于“国家”赔偿请求事件之追认。

　　-关于“国家”赔偿义务机关之确定事项。

　　-其它与“国家”赔偿有关事项之审议。

　　“国赔会”决定各机关有赔偿责任者，该机关应在决定赔偿之原则及范围内进行协议。“国赔会”决定各机关无赔偿责任者，该机关应以书面叙明理由拒绝，并副知有关机关。

　　“国赔会”原则上只是决定应否负担赔偿责任，必要时也一并决定被害人是否与有过失，过失责任比例多少，或是赔偿原则为何。至于具体赔偿金额，原则上由赔偿义务机关依据具体证据，核实认定，与请求权人协议定之。

　　（二）提升处理品质之措施

　　1.积极主动依职权调查：

　　“国家”赔偿事件本质上是公法上的损害赔偿事件，与公共利益有关，依据行政程序法第三十六条规定，主动依据职权调查事实及证据，有利及不利当事人之事实一律注意。具体措施如下：

　　（1）提会审议之初审意见书一并附加“国赔”请求书及其相关重要证据作为附件。避免遗漏有利当事人之事证。

　　（2）发现事实不明了之处，主动依据职权调查事实及证据，或通知当事人提出证据。

　　2.处理意见书副本送达当事人

　　被请求赔偿机关对于“国家”赔偿案件之处理意见书，难免从被告的角度思考问题，未必能够客观公正，因此，有必要参考诉愿程序的作法，将其意见书副本主动送达当事人，以便其有补充理由或举证之机会。

　　3.加强言词审理：

　　“国家赔偿法”对于协议进行程序，并未明定应如何进行，实务上以往为了减轻行政工作上负担，乃采取书面审理原则，以满足简易迅速审理之要求。

　　然而书面审理，通常不容易发现事实真相，因此，除了在涉及公共设施的瑕疵的“国家”赔偿案件，必须履勘现场了解事件经过之外，在“国赔会”审议阶段，于下列特殊情形，也应主动依据职权通知当事人到会说明。

　　（1）重大案件：请求“国赔”金额新台币100万元以上案件，被害人死亡或重大伤害案件。

　　（2）复杂案件：事实证据需要进一步调查说明之案件。

　　（3）当事人申请到会说明之案件。

　　4.加强承办公务人员之“国赔法”专业知识

　　举办公务人员在职进修及训练活动，例如举行“国赔法”研讨会、实务问题座谈会，出版“国赔”理论与实务专书。

　　（三）提升处理效率之措施

　　1. 显无理由案件之迅速处理：

　　各机关对于显无理由案件，得径行拒绝赔偿。此类案件，应先经上级机关及法制机关之事前监督，亦即应先签会法规委员会表示意见，签报市长同意后，始得拒绝赔偿，事后并应提报“国家赔偿事件处理委员会”追认。

　　2. 小额赔偿案件之迅速处理

　　各机关如果自认有赔偿责任，而金额在新台币三十万元以下时，得经法规委员会同意后，给予赔偿。

　　3. 诉讼案件之和解

　　倘若机关认为有赔偿责任，例如“国家赔偿事件处理委员会”已经决议有赔偿责任，只是赔偿金额双方当事人无法达成协议，而进入“国家”赔偿诉讼程序中，则为了迅速解决纷争，也容许行政机关进行诉讼上或诉讼外和解，以保障人民应得权益 .（四）处理情形分析

　　台北市政府“国家”赔偿事件2001-2003处理情形分析比较表

　　台北市政府“国家”赔偿事件处理情形分析比较表

　　年度 2001 2002 2003

　　开会次数 12 8 8

　　受理件数旧受新受旧受新受旧受新受

　　65 174 122 151 100 149

　　238 273 249

　　拒绝赔偿件数 64 80 89

　　比率 62% 52% 54%

　　撤回（含和解）件数 17 44 37

　　比率 16% 29% 23%

　　有赔偿责任协议成立件数 21 25 25

　　比率 20% 16% 15%

　　金额 8，743，519元 31，121，721元 5，880，513元

　　有赔偿责任，协议不成立件数 0 3 11

　　比率 0% 1% 7%

　　其它件数 1 2 2

　　比率 1% 1% 1%

　　本期已结案件数 104 154 164

　　本期未结案件数 134 119 85

　　由上表可知，台北市政府及所属各机关每年受理一百多件“国家”赔偿案件，赔偿金额由数百万元至数千万元不等，2002年赔偿较多，是因为有数件受害人死亡或重伤案件，且因台风发生山崩致民宅损害，有关机关未作好山坡地水土保持等因素。而2003年赔偿金额较少，则是虽然已经“国家”赔偿审议决定应负赔偿责任，但协议具体赔偿金额不成立件数偏多（11件）。

　　又行政机关为避免其负担“国家”赔偿责任，以致损害其形象声誉，也有可能朝向损失补偿或支付慰问金等其它便宜方式，给予填补人民的损害或进行和解事宜。此种现象，也值得注意。

　　八、结论

　　台湾地区“国家赔偿法”施行以来，虽已有相当成果，然而仍有进一步改进空间。本文认为下列问题值得注意：

　　（一）为维护“国家”赔偿的处理公正性与专业性，“国家赔偿法”似可参考诉愿法规定，成立专责单位（亦即由机关代表及法律学者专家组成之审议委员会）负责处理“国家”赔偿问题。

　　（二）放宽“国家”赔偿责任的成立要件，对于违法行使公权力损害人民权益的行为，可考虑采取无过失责任或推定过失责任，俾使人民可以充分获得救济。

　　（三）由于人民常常无法正确分辨“国家”赔偿的管辖机关，因此“国家赔偿法”应规定：在人民误向非管辖机关请求“国家”赔偿者，视同已经向管辖机关请求“国家”赔偿。以免因非管辖机关驳回“国家”赔偿请求之后，重新提出“国家”赔偿请求时，已经罹于消灭时效。

　　（四）考量“国家”赔偿请求性质上属于公法上请求权，故人民应可选择于行政诉讼中独立提起，不必与其它诉讼类型合并提起。倘若“国家”赔偿请求与其它诉讼种类合并提起，为维护程序经济，似毋庸采取强制的先行协议程序。

　　（五）“国家”赔偿的项目基准，各机关似应统一订定处理原则，以免个别案件，不同承办人员或人民谈判能力高低或其它外力介入（例如民意代表施压）等因素，而发生不公平处理的情形。至于法院于具体个别案件上，自仍可衡量具体案件的妥当性，而为不同处理。

　　表一：台湾地区各级政府机关“国家”赔偿实施概况统计表

　　处理情形/年度别请求总件数协议成立赔偿件数诉讼件数诉讼判决赔偿件数赔偿总金额（万元）第二条请求件数第三条请求件数求偿总件数获偿件数获偿金额总（万元）

　　1982 405 20 22 0 134 1 19 11 2 4

　　1983 324 32 28 1 460 11 22 2 1 3

　　2000 2，012 194 828 40 14，334 46 188 173 12 1，122

　　2001 1，728 147 570 45 16，112 41 151 111 7 680

　　2002 1，206 128 168 58 20，715 44 142 64 20 461

　　2003 1883 169 665 65 15，740 89 145 74 30 355

　　注：一、赔偿金额及获偿金额为新台币，万元以下四舍五入。

　　二、2000年度指1999年下半年及2000年全年。

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