律师浅谈非法经营罪及外汇股指期权等涉期货新型诈骗案辩护策略

曾有报道，在未经相关部门批准的情况下，2家非法境外期货平台非法经营各类外汇保证金、贵金属、原油、股指等期货交易业务，涉案金额高达5亿余元人民币。这一境外期货交易平台并未得到国家有关部门批准，属于非法经营。检察院以涉嫌非法经营罪对被告人宋XX、沈XX提起公诉。


2019年后，随着涉期货类等新型金融纠纷业务的增加，这类涉期货类案件引发的诈骗罪也是层出不穷。往往公安机关对投资者报案也都非常重视，会对此类新型诈骗案件进行刑事立案受理，有的是派出所立案后移交经侦机关或刑侦大队，有的会通过网络警方侦办处理。刑事案件警方抓获涉期类平台团队后，也将通过刑事流程提起刑事公诉，后期会通知所有受害者参与刑事进程。那么作为此类金融案件律师，如果面对平台方委托律师进行辩护，作为律师该如何做有效辩护？
 
涉期货类诈骗罪的几大特征
——通过股票交流群、直播间开展拉人及喊单等行为
首先通过网络渠道，把投资者拉入股票群、直播室，前期老师以讲解股票操作指导，给老师树立信任感；其次老师称目前股市行情部好，让投资者卖掉股票，跟着老师做其他的投资，向投资者推荐个股期权；股票配资；数字货币（各种虚拟货币）；外汇；融资融券；炒现货黄金；香港恒生、沪深300、A50等产品。经常在群里分享其他人的投资收益；通过直播室或微信群开始举办各类比赛等，以入金金额分高级战队，待遇越高级，老师单带；等平台的客户亏钱，发现被骗甚至投诉之后，即把投资者拉黑或踢出交流群，造成客服失联，老师失联。有的平台甚至仅两三个月时间，就会以平台维护升级，关闭官网和软件，为跑路争取时间；偶尔有投资者如果盈利的，平台会以种种理由设置提现障碍。
——通过私人账户收取各类投资者的资金
这类新型的投资诈骗案件，平台相对于之前的现货交易，邮币卡交易，原油交易的案件不同，说新型的这种诈骗手段更隐蔽。期初基本都采用第三方支付公司进行出入金，完全隐蔽了自己幕后的公司名称及实际收款人账户。在2018年后，平台发现通过第三方平台并不是很好的收款方式，改变了收款方式，2019年后平台上充值的账户直接对接私人账户，并且经常变换收款账户。这样，投资者在亏损后，往往会发现想要通过法律诉讼维权措施更难。因为你不知道非法交易平台具体名称，在哪里。在投资者投诉，起诉无门的情况下，往往也只能通过报案的方式。这也是为什么近年来此类涉刑事案件越来越多的原因。


——关于涉期货类诈骗罪罪名及本罪名定性的问题
所谓涉期货类诈骗罪一般是指以推荐股票为名，诱导股市投资者参与非法证券期货交易，骗取投资者款项的犯罪行为。以下几类案件也可以参照涉期货类定诈骗罪：个股期权；股票配资；数字货币（各种虚拟货币）；外汇；融资融券；炒现货黄金；香港恒生、沪深300、A50。此类案件，一般在在定性方向主要存在诈骗罪，非法经营罪。从法院判决的结果来看，一般诈骗罪的结果相对于非法经营罪严重。所以律师在辩护过程中应注意，一定要将平台与代理商之间的行为性质予以区分，如果指控证据不能够证明平台知道代理商进行了虚假宣传和误导的情形下，代理商定性为诈骗罪，应力争平台的罪名定性为非法经营罪。


——涉期货诈骗类案件，律师该如何进行有效辩护？
荆华律师认为，辩护律师对于案件证据的审查与认定必须坚持以下原则：注重实物证据。依据刑事诉讼法的规定，办案机关对涉案人员罪与非罪的认定，应结合在案的实物证据进行审查，即是否存在证明涉案人员实施欺骗手段骗取投资人财物的书证、物证。而在此类案件中，往往受害者报案的时候，可能平台，软件，官网都已经关闭了。那么，如果仅有受害者的一些截图，没有做实际有效的公证、视频等取证，仅有一些言词证据（包括被害人陈述）之间虽然也可以形成相互印证，但是对于刑事案件来说，能够证明案件事实的实物证据是检验“被害人陈述”等言词证据真实性的重要依据。所以在涉期货诈骗犯罪案件中，是否存在能够证明控方指控事实的实物证据至关重要。而在为平台相关人员辩护时，必须区分平台人员与代理商的区别。如果整个案件中没有实质证据证明平台参与实施全程，包括开发客户，诱导客户等诈骗行为，而平台仅作开发软件或运营网站，那么作为辩护律师应以非法经营罪为辩护首选。


——关于涉期货类诈骗罪争取减轻量刑的几大重要注意因素
1.    涉案金额。根据《最高人民法院关于印发<全国法院审理金融犯罪案件工作座
谈会纪要的通知》中规定：在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算……但应当将案发前已归还的数额扣除。如果案件未形成完整的证据链条，那么无法证实的涉案金额应从指控数额中予以扣除。对于涉期货诈骗犯罪案件，辩护律师需要在充分阅卷的基础上，多与当事人沟通案件事实、证据，并通过银行流水等实物证据进行比对，认真核实控方指控的数额，将属于当事人个人收入的部分证明并排除在涉案金额外。
2. 涉期货诈骗犯罪案件中，区分主从犯进行辩护。涉期货诈骗犯罪案件一般都是属于共同犯罪，也存在主从犯划分的问题，根据刑法的规定，从犯是可以从轻、减轻、甚至免除处罚的。如何划分主从犯，一般是根据涉案人员在共同犯罪中的职责、作用进行区分。通常会将涉案平台的发起人、主要负责人等人员认定为主犯，有部分案件甚至会将业务员、讲师、软件技术人员一并认定到主犯行列。
如果当事人在涉案中作用不大，金额不高，那么辩护律师对部分涉案人员可以从从犯方向辩护，一般都会争取到从轻处罚。当然某些公司还有确实不知情的涉案人员也存在一定无罪辩护的空间。
3.罪名上定性问题。在之前已经谈过，如果平台并非单纯的虚假平台，数据是真实的，相关人员也不存在操控行情、欺骗投资等事实，但是由于不具有从事期货经营资质、未经证监会等部门批准而涉案。根据司法解释规定，存在非法经营的问题，律师可以以非法经营罪进行辩护，尽量争取量刑从轻辩护。还有一种，区分诱导投资与诈骗区别。律师认为，诱导投资行为不等于诈骗犯罪行为。涉期货诈骗犯罪案件往往离不开诱导投资，即涉案人员通过QQ群、微信群等方式开展宣传活动，以业务员充当“老师”“分析师”引导交流炒股心得，并吸引投资者投资相关期货产品。如果涉案平台并非虚假期货交易平台，或者相关涉案人员在不知期货平台的具体性质的情况下，吸引、诱导他人投资该期货产品，可能会被认定为存在诱导投资，但律师认为，诱导投资行为并不能等同于诈骗犯罪行为，这一点作为辩护律师也可以作为一重要理由进行辩护。


法律延申:
非法经营罪，侵犯的是正常的市场交易秩序，且不包含被害人的财产损失，规定在扰乱市场秩序罪篇，《刑法》第二百二十五条以及相应的司法解释、行政法规等，如2001年国务院办公厅《关于严厉打击以证券期货投资为名进行违法犯罪活动的通知》“对超出核准的经营范围，非法从事或变相非法从事证券期货交易活动，非法经营境外期货、外汇期货业务的，以涉嫌非法经营罪立案查处。”
2008年最高法、最高检、公安部、中国证券监督管理委员会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》“任何单位和个人经营证券业务，必须经证监会批准。未经批准的，属于非法经营证券业务，应予以取缔;涉嫌犯罪的，依照《刑法》第二百二十五条之规定，以非法经营罪追究刑事责任。
两者侵害客体的区别就出来了：诈骗罪是侵犯投资者的钱财，非法经营罪是违反市场交易秩序，获得的是投资者的投资佣金，两者具有本质上的区别。