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工程款反击战

发布日期:2022-10-30    作者:周振毅律师

2022年夏天的余温出奇地一再延伸,秋季的最后一个节气霜降已然闪过了7个日夜,午后竟还能跃上20度,但似乎冬天,就隐藏在哪座小山或小树林的背后,伺机放马挥鞭而至,会让四下的人们都冷静下来。
业务员,一直都是一个含金量比较高的职业,20世纪我国改革开放初期,村儿里最先致富的大概除了集体企业厂长或者个体户,再就是单打独斗的业务员了,小则购田置地,大则建厂创业,风光无限。G老板就是一位成功的业务大家,早年深耕南方广某省,代理老家的地域优势产品,实现了财富自由,年过五旬后便已放心放手儿女承继家业,顺风顺水,但近两年外包的商业楼和别墅建设却让G老板不胜其扰。
2018年秋,G老板在包工头X自荐的情况下,没有麻烦也正忙于开发建设的自家亲戚,与X就数千平米的门面楼发包建设达成了一致,又于2019年春就4套联排别墅、宅院及增加工程订立了协议。2021年春末,双方因现金付款金额、清帐时间等出现分歧,X以一纸百多万元工程余款的诉状,开启了诉讼之路。
周振毅律师接受代理后,全面收集、归纳和梳理了G老板及其亲属的各项证材,整合、确定了答辩意见,在诉讼流程中一一展示并发挥作用。
首先,关于合同效力,门市楼合同因X无资质而无效,由此产生的是,X的权利是施工人通常主张的“工程款”,还是《民法典》更改的“折价补偿”损失的性质问题,前者包括利润,后者仅是资金、人员和设备等的投入损失,并且,前提是验收合格,还要结合双方过错及因果。
其次,G老板儿子G某某一同被诉但无关无责,其并非合同订立主体,G某某代G付款、及G某某夫妇拟帮G以房抵债的《协议书》,均不延伸产生合同责任。
再次,如何核算有效合同的工程款及无效合同的补偿损失问题。包括施工单价,双方协商结算时的雇工手稿版本内容低于合同约定,尽管对方解释为附条件,未被法院采信;包括面积,自然资源和规划局通知数据低于图纸及报结算,后予鉴定;包括未施工部分、G另施工部分不应计付,未留足约定保修金,未返还G实际负担的管理费和未许可既施工的罚款,未提交竣工报告和完整的结算资料、发票,而据此主张的利息起算时间也缺乏依据等。还包括,最令G意气不平的是数十万元现付未被被告扣减,陈情举证后,仍有十万元未能认定。就上述,我方举证几十份几百页书面及其他证材。
而在具体诉讼过程中,程序及实体问题繁杂,案件与合同主体的区分、案件程序的合分及衍生,证据来源、形式的比较利用和矛盾解决、法律规定的实践应用,确是一路险象、坎坷、秉持慎重、客观,帮助G老板实现合法权益的最大化。
鉴于双方未就施工楼体进行竣工验收,G家已入住4套别墅中的3套,商用楼部分完成宾馆用隔断及装修,底层部分商户已装修挂牌使用,周振毅律师第一时间向G郑重提出要求:一是不再扩大使用,二是退还已收租金,三是让内行人看下房屋质量。G基本照办,但还是出于善意、大意和想当然,不认为有大的质量问题,仅于庭审中以视听资料举证内墙掉灰,未申请质量鉴定并提出反诉,辩论随之结束。伴随着的调解差距只剩下20万元,似乎双方再各让10万元,案件就可以了结了。
令G方渐感不妙的是,G家成员陆续发现保温防火层阻燃效果不明显、雨季漏水、外墙脱落等,但再想申请鉴定和提出反诉,程序上能否允许显然已大不如前。我方作好另诉两手准备的同时,在法院组织调解过程中,周振毅律师主要的精力放在申请房屋现场勘验、申请司法鉴定施工质量是否合法、合约方面,对方以G已使用应视为合格、且未在法定时限内申请鉴定为由反对,后直言也要对施工面积提出鉴定申请,我方只象征性反对对方鉴定申请的表态。法庭收下我方直观、明确的鉴定申请材料后,似是为调解铺路,在提示双方鉴定会导致双方损失扩大后,先后安排了现场勘验、确定鉴定事项、多版本图纸择其一用于鉴定的工作,当X方终于在鉴定用图纸上签字时,代理人深刻感觉案件又打开了一片利我空间,诉讼决胜的制高点已然形成。
此后,质量、修复、修复造价系列司法鉴定过程中,X方一再遭受来自鉴定报告的沉重打击,先是质量报告显示:砂浆、加气块、保温防火、电路、防水等鉴定大项均不合格,X此后的诉讼言行可知,悔不当初签字鉴定,但实际上,彼时,即使X方不签字,面对法庭决定启动司法鉴定主导权,其仍难阻拦。此时,又发生了让X后悔的第二个关键时间点,就是法院以及仍有付款准备的G都以为调解时机成熟,不过,还是被X断然拒绝而一手灭掉了。
法庭劝调无望,继续组织了修复及修复造价鉴定专家的现场鉴定、所有鉴定专家网络到庭接受质询的工作。当修复造价鉴定报告即将出具的时候,有相关人员试探性问我方,如若修复造价款额超过约定标准的未付款额时如何处理;法庭也婉拒了我方提出反诉的意向,建议另诉;修复造价结论没有让人失望,超出法庭后来认定的“未付款”数十万元。
X方又数度重提“G参与施工并交由第三方施工”(G提供部分用料、零星施工,与鉴定事项及结论无关,是在指正X未完成大包承诺及结算)、“G方已装修入住或外租使用房屋应视为合格”(一是区分使用还是对自有院落的实际占有,后续系列鉴定说明具备鉴定客观条件,实践中注意有无装修、存物、招商等;二是司法实践中,未验收的建筑物被部分使用时,能否全部被视为合格,单体建筑与可区分、独立门户的建筑,处理不同)、“G未能举证期内提出鉴定申请,也未反诉”(尽可能如期发现、挖掘问题所在并及时行使权利)、“辩论终结后申请鉴定不合法、鉴定程序违法”(一是权利主张及举证超期后仍要坚持并强化;二是对方参与勘验、鉴定并签字,视为同意鉴定并接受鉴定约束,处分和放弃了再主张“使用即合格”内容的权利)、“质量鉴定报告称,经原设计单位核算认可,可予验收”(鉴定机构惯例性赘语表述易与结论矛盾,质询专家时可反问以排除争议,并注意是否超出法院委托范围,以及与结论内容的层次性质对比)、“行政部门档案证实已完成消防验收”(行政部门无论是否撤销验收合格结论,并不能推翻专业司法鉴定结论)等等。至于对方申请所作的面积鉴定,周振毅律师提出该系X合同义务,缺乏鉴定必要性,鉴定费用自负。
至此,案件情势已然发生重大变更,一审判决不出意外地驳回了X方诉求。而即使和解,G也确定不会再向X付款了。
2022年夏末,终审法院予以维持。据了解,X提起了再审。
G鉴于一审未处理鉴定费用的担负问题,也提起了上诉、再审,并依法提出该仲裁费用性质属诉讼费用,采信鉴定报告重要证据应一并处理鉴定费,以及一、二审均予主张举证的意见。
双方争执未结束,也不止于此。
一审期间,因诉讼出现拖延,G某某夫妇担心撤销的除斥期间届满,就帮G向X以房抵债的《协议书》,以重大误解为由向法院提告,立案庭审查后,与上述案件一审法官交待实体处理该《协议书》,并告知G方待原审案件结案后,若未处理,再起算时效,后原审法庭予以实体处理,解决了G某某夫妇的另一隐患,节约了诉讼资源。
二审期间,G依司法鉴定报告等相关证材,就楼体修复鉴定损失、不能正常使用的损失,完整的施工技术资料及配合验收,对X向法院另行提起诉讼。
同时,此前在鉴定专家庭接受质询时,周振毅律师通过询问专家,排除了有关质量鉴定中“设计机构核算可予验收”建议表述的争议,巩固了不合格结论;突破了防水、保温防火层在修复造价鉴定中仅及于未使用建筑范围的限制,扩展及于所有楼体,所以增加了要求X赔偿上次未鉴定其他已使用建筑部分的防水、保温防火层的修复损失。
一并起诉的还包括被挂靠单位。
法庭在依申请向司法、行政部门调取相关证材的同时,与当事人均接触了解后,未及详阅原审多本卷宗,径直展开调解工作,正式征求G方获赔权利调解方案,冒昧预测,获赔只是多少、形式和早晚的问题。
其实,这是一个没有胜方的案件,双方都有巨额的付出,X拿不到施工报酬,反要面临索赔,G老板更是苦不勘言,江湖多年,投入的全是业务心血,面对的却不是说好的房子,真要重新大拆大建?亦或视而不见,一大家子几十年住下去?哪一个都不是他想要的。
唯一让周律师宽慰的是,G老板骨子里透着积极乐观,他的儿孙们也是对生活充满着向往,不难想见,他们的明天,必是海阔天空…

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