黄某某等4人销售假药罪一审刑事判决

湖北省仙桃市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂仙桃刑初字第00223号
公诉机关仙桃市人民检察院。
被告人黄某某，女，XX年XX月XX日出生，汉族，广东省揭东县人，因涉嫌犯销售假药罪，2013年6月18日被仙桃市公安局羁押，2013年6月19日被刑事拘留，2013年7月27日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
辩护人冯某，湖北为维律师事务所律师。
被告人谢某某，男，XX年XX月XX日出生，汉族，广东省揭东县人，因涉嫌犯销售假药罪，2013年6月18日被仙桃市公安局羁押，2013年6月19日被刑事拘留，2013年7月27日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
被告人马某某，男，XX年XX月XX日出生，汉族，浙江省杭州市人，因涉嫌犯销售假药罪，2013年6月18日被仙桃市公安局羁押，2013年6月19日被刑事拘留，2013年7月27日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
辩护人姚习洪，湖北法鸣律师事务所律师。
被告人连某，男，XX年XX月XX日出生，汉族，河南省南阳市人，因涉嫌犯销售假药罪，2013年9月13日被仙桃市公安局羁押，2013年9月14日被刑事拘留，2013年10月22日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
仙桃市人民检察院以仙检公诉刑诉（2014）732号起诉书指控被告人黄某某、谢某某、马某某犯销售伪劣产品罪，被告人连某犯销售假药罪，于2014年5月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月27日公开开庭审理了本案。仙桃市人民检察院指派检察员蔡某出庭支持公诉。被告人黄某某及其辩护人冯某、被告人谢某某、被告人马某某及其辩护人姚习洪、被告人连某到庭参加诉讼。经湖北省汉江中级人民法院批准，本案延长审理期限三个月。现已审理终结。
公诉机关指控：2012年1月，被告人马某某在某某互联公司注册购买XXXX等域名，租用该公司美国服务器空间架设上述网站销售假伟哥药品。2012年4月，被告人黄某某、谢某某等人在广东省东莞市虎门某小区组建“某某”代发货平台工作室。2013年初，被告人黄某某、谢某某伙同被告人马某某合作销售假伟哥。马某某将自己网站上订购伟哥的顾客信息（姓名、地址、购买品种、数量、价格、电话等）通过ID：XXXX输入“某某”的网站平台XXXX上，“某某”按照马某某输入的顾客订购信息用快递等方式从东莞邮寄出相应的伟哥药品，快递等方式均采取货到付款的方式与被告人黄某某进行结算。被告人谢某某在网上找被告人连某（QQ昵称伟哥李先生）以快递货到付款的方式低价购买假伟哥，4粒盒装为10元／盒，30粒瓶装为22元／瓶；谢某某给马某某的结算价格为18元／盒，60元／瓶，马某某卖给顾客的价格为180元／盒，550元／瓶，谢某甲另向马某某收取快递费、人工包装费及代收货款5%的提成等费用，马某某的分成金额由XXXX平台的系统计算到马某某的XXXX账号。谢某某、黄某某等人在系统审核后，由谢某某将马某某销售假伟哥的分成用XX（谢某某：）支付到马某某的XX（崔某某：，马某某：）里，共计支付208629元。
2013年2月份，被告人马某某为增大销售量，在网上联系上某某、李某某、苏某某等人推广其销售伟哥的网站，上某某、李某某、苏某某用JS跳转等技术，将200余个已有的流量网站（其中包括XXXX）跳转至马某某的伟哥销售网站（XXXX），上某某、苏某某按照一个IP收费2元与马某某结算。马某某用XX（崔某某：，马某某：）给上某某、苏某某的XX（丁某：，王某某：）分别支付了8万元、1万元。2013年4月份，刘某某在XXXX网站上向马某某购买到4粒装假伟哥1盒，金额180元。
2013年6月18日，公安机关在被告人黄某某、谢某某代发货的仓库查获未销售的假伟哥30粒瓶装138瓶、4粒盒装75盒。
案发后，被告人黄某某、谢某某、马某某分别退赃788347元、9900元、32600元。
公诉机关向本院移送了指控被告人黄某某、谢某某、马某某犯销售伪劣产品罪，被告人连某犯销售假药罪的被害人陈述、证人证言、书证、被告人黄某某的供述和辩解、被告人谢某某的供述和辩解、被告人马某某的供述和辩解、被告人连某的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人黄某某、谢某某、马某某、连某销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十一条、第一百四十九条第二款的规定，应当以销售伪劣产品罪追究被告人黄某某、谢某某、马某某刑事责任，以销售假药罪追究被告人连某刑事责任。
被告人黄某某对公诉机关起诉指控的犯罪事实没有异议。
被告人黄某某辩护人冯某提出的辩护意见是：被告人黄某某的代发货平台销售的不仅有假伟哥药品，还有其他的品种，公诉机关起诉指控被告人黄某某销售假伟哥药品208629元的事实不清，证据不足。公诉机关起诉指控的销售金额208629元中，重复计算10016元，应当予以扣除，另有20%的退货。被告人黄某某能自愿认罪，主动退赃，可以从轻处罚。
被告人谢某某对公诉机关起诉指控的犯罪事实没有异议。
被告人马某某对公诉机关起诉指控的犯罪事实没有异议。
被告人马某某辩护人姚习洪提出的辩护意见是：被告人马某某销售假伟哥药品的金额无法认定，其行为构成销售假药罪而不是销售伪劣产品罪。被告人马某某在犯罪中起次要作用，是从犯，可以从轻、减轻或免除处罚。马某某能自愿认罪，主动退赃，可以从轻处罚。
被告人连某辩称：连某对公诉机关起诉指控的犯罪事实和罪名均无异议。连某主动到公安机关投案，有自首情节，可以从轻处罚。
经审理查明：2012年1月，被告人马某某在某某互联公司注册购买XXXX等域名，租用该公司美国服务器空间架设上述网站销售假Viagra（万艾可，又名伟哥）药品。2012年4月，被告人黄某某、谢某某等人在广东省东莞市虎门某小区组建“某某”代发货平台工作室。2013年初，黄某某、谢某某伙同马某某合作销售假Viagra药品。2013年2月，马某某为增大销售量，在网上联系上某某、李某某、苏某某等人推广其销售Viagra的网站，上某某、李某某、苏某某用JS跳转等技术，将200余个已有的流量网站（其中包括XXXX）跳转至马某某的Viagra销售网站（XXXX），上某某、苏某某按照一个IP收费2元与马某某结算。马某某将自己网站上订购Viagra的顾客信息（姓名、地址、购买品种、数量、价格、电话等）通过ID：XXXX输入“某某”代发货平台的网站XXXX上，“某某”代发货平台按照马某某输入的顾客订购信息用快递等方式从东莞邮寄出相应的假Viagra药品，快递均采取货到付款的方式与黄某某进行结算。谢某某在网上找被告人连某以快递货到付款的方式低价购买假Viagra，4粒盒装为10元／盒，30粒瓶装为22元／瓶。谢某某给马某某的结算价格为18元／盒，60元／瓶，马某某卖给顾客的价格为180元／盒，550元／瓶。扣除药品的成本价格和应付给黄某某、谢某某的快递费、人工包装费、代收货款手续费等费用后，所获取的销售利润由XXXX平台的系统计算至马某某的XXXX账号。谢某某、黄某某等人在系统审核后，由谢某某将马某某销售假Viagra的利润转到马某某的XX（崔某某：，马某某：）里，共计支付198613元。2013年4月，刘某某在XXXX网站上向马某某购买4粒装Viagra1盒，金额180元。2013年6月18日，公安机关在黄某某、谢某某代发货的仓库查获未销售的Viagra30粒瓶装138瓶、4粒盒装75盒。经湖北省食品药品监督管理局鉴定，上述药品是假药。
经审理还查明：2013年9月13日上午8时许，仙桃市公安局网络安全保卫支队民警在广州站前某某商城内抓获涉嫌销售假药的李某。当日下午4时许，广州站前派出所民警在李某出租屋附近找到李某的妻子许某某，向许某某明示调查其弟连某销售成人用品的情况，许某某随即给连某打电话。连某后主动到广州站前派出所接受调查。
上述事实，有公诉机关提供的经庭审举证、质证的下列证据证明，本院予以确认：
1、被害人刘某甲的陈述、照片、某某快递单、网站截图、仙桃市公安局公共信息网络安全监察大队扣押物品、文件清单证明：2013年4月25日晚上，刘某甲用180元在XXXX网站找QQ号码（昵称：某某）购买了一盒4粒装Viagra药品，吃了一粒后感到很不舒服，便到公安机关报案，并将剩下的三粒交给了公安机关。
2、证人谢某甲的证言证明：2013年5月的一天，谢某某打谢某甲电话说在某宝上卖电脑，要谢某甲帮忙做饭，每月工资2500元，谢某甲同意了。几天后，谢某甲来到广东省东莞市某某室开始做饭，有时帮忙整理要销售的手机、手表、电脑、药品等货物。卖出去的药品都是瓶装的，有很多人退货，应该是假的。
3、证人李某乙的证言证明：2011年12月，李某乙在某某公司虎门银龙分部威远点部做收派员，负责威远片区的收派件。黄某某是威远片区的VIP客户。2013年3月，黄某某丈夫蔡某某与某某公司签订月结协议，黄某某安排谢某某和李某乙联系业务，李某乙到仓库取件，某某公司代收货款后转到黄某某的银行账户上，谢某某对账核对后将一个月的运费打到某某公司的账户上。2013年5月25日，黄某某丈夫蔡某某更换月结账号后与某某公司重新签订了月结协议。
4、证人苏某某的证言证明：2012年，苏某某在XXXX网站做推广工作。2013年3月的一天，QQ昵称“某某”要苏某某帮忙做XXXX网站的推广业务，还给了苏某某一个“XXXX”统计网站后台账号，方便查询点击率，按点击流量每个IP收取2元。“某某”向苏某某的XX转账10000元。后来，苏某某介绍上某某给“某某”做网站推广业务。
5、证人上某某、李某某、王某甲、王某乙的证言证明：上某某、李某某、王某甲、王某乙在厦门市某某山庄租了一间房子，做网站搜索引擎优化，通过添加关键字，被某度等搜索网页收录后提高流量排名，方便被网络用户搜索找到。2013年2月，自称是伟哥网站的负责人QQ昵称“某某”要上某某帮忙做一下搜索排名，可以让更多人访问，上某某同意了。后来，上某某安排李某某将100多个流量网站跳转到QQ昵称“某某”指定的网站XXXX，按点击流量每个IP收取2元。“某某”用三个不同的XX向上某某的XX转账80000元。
6、证人李某、许某某的证言证明：2011年8月，李某、许某某在广州市越秀区成人用品市场卖成人用品。经营期间，李某将销售假伟哥“猛男”的QQ号码发给连某，但不知道连某销售假伟哥的事情。
7、黄某某、谢某某、马某某、连某的供述，对公诉机关起诉指控的犯罪事实供认不讳。
8、某某（东莞）有限公司出具的关于黄某某代收货款情况说明、光盘证明：某某（东莞）有限公司为黄某某代收货款、返款、结算运费的流程。
9、XX（中国）网络技术有限公司XX交易记录明细、光盘证明：马某某的XX账户崔某某：、马某某：、上某某的XX账户丁某：的注册信息、交易明细、账户明细。谢某某与马某某之间的销售金额为198613元。
10、广东省某某速递物流有限公司东莞市分公司出具的关于蔡某某与东莞某某速递签订代收货款合同情况说明、蔡某某代收货款对账单证明：黄某某“某某”代发货平台工作室的销售情况。
11、扣押物品文件清单、平面截图证明：马某某在“某某互联”网上销售假Viagra药品的情况。
12、福建某某鉴定中心（2013）数检字第111号（1）电子数据检验报告、福建某某鉴定中心（2013）数检字第111号（2）电子数据检验报告、福建某某鉴定中心（2013）数检字第111号（3）电子数据检验报告证明：送检的笔记本电脑、硬盘中检出相关的文件、聊天记录。
13、仙桃市公安局网络安全保卫支队出具的抓获经过及办案说明证明：2013年5月2日，仙桃市居民刘某在网上购买到假伟哥药品后，到仙桃市公安局网络安全保卫支队报案。2013年6月18日下午3时许，仙桃市公安局网络安全保卫支队民警在浙江省杭州市图书馆将马某某抓获。2013年6月18日下午4时许，仙桃市公安局网络安全保卫支队民警在广东省东莞市虎门某小区将正在室内办公的黄某某、谢某某抓获，并对其几处仓库进行搜查，扣押大量的涉案物品。2013年9月13日下午16时许，广州站前派出所民警在李某出租屋附近找到李某的妻子许某某，向许某某明示调查其弟连某销售成人用品的情况，许某某随即给连某打电话，连某后主动到广州站前派出所接受调查。
14、仙桃市公安局对广东省东莞市虎门镇室的搜查笔录、扣押物品清单、现场照片、二种Viagra药品的照片证明：黄某某仓库里存放货物的情况。
15、某某（东莞）有限公司出具的代收货款客户信息登记表复印件、代收货款服务协议及附加协议复印件、月结客户信息登记表复印件、快件运输合同暨月结协议复印件证明：黄某某的经营情况。
16、湖北某某鉴定中心（2013）计鉴字第J0038号司法鉴定意见书证明：在电脑硬盘中存在QQ昵称“一键看天下”与QQ昵称“某某总裁”关于药品买卖的聊天记录、销售伟哥的记录，硬盘和U盘中存在大量与成人用品销售及市场宣传相关的文件信息。
17、连某账号XXXX的交易流水记录、光盘证明：连某的交易情况。
18、某某投资有限公司的材料证明：某某投资有限公司产品“万艾可”（Viagra）在中国有3个品规生产销售：万艾可0.1g﹡1粒／盒，万艾可0.1g﹡5粒／盒，万艾可0.1g﹡10粒／盒。标示为“Viagra”、“Pfizet”字样，规格为100mg每盒4粒的“Viagra”产品并非某某投资有限公司生产。某某投资有限公司也未委托XXXX网站销售产品“Viagra”。
19、湖北省食品药品监督管理局出具的证明及鉴定函证明：标示为“Viagra”、“Pfizet”字样的药品为假药。
20、黄某某、谢某某、马某某、连某的户籍信息证明：黄某某、谢某某、马某某、连某的基本情况。
本院认为：本案中，被告人黄某某、谢某某、马某某销售假药的金额为198613元，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，被告人黄某某、谢某某、马某某的行为均已构成销售假药罪，应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，被告人黄某某、谢某某、马某某的行为均已构成销售伪劣产品罪，应处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。被告人黄某某、谢某某、马某某的行为既构成销售假药罪，同时又构成销售伪劣产品罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十九条第二款的规定，应依照处罚较重的规定即《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定定罪处罚。故被告人黄某某、谢某某、马某某的行为均构成销售假药罪，均应当负刑事责任，公诉机关起诉指控被告人黄某某、谢某某、马某某犯销售伪劣产品罪的罪名不成立。对被告人马某某辩护人姚习洪的相关辩护意见，本院予以采纳。被告人连某明知是假药而予以销售，其行为已构成销售假药罪，应当负刑事责任，公诉机关起诉指控的罪名成立。本案系共同犯罪。关于被告人黄某某辩护人冯某提出被告人黄某某的代发货平台销售的不仅有假伟哥药品，还有其他的品种，公诉机关起诉指控被告人黄某某销售假伟哥药品208629元的事实不清，证据不足的辩护意见。经查，此节有XX交易记录、被告人黄某某、谢某某、马某某的供述和辩解等证据证实，故对该辩护意见，本院不予采纳。关于被告人黄某某辩护人冯某提出公诉机关起诉指控的销售金额208629元中，重复计算10016元，应当予以扣除的辩护意见，与本院审理查明的事实相符，本院予以采纳。关于被告人黄某某辩护人冯某提出公诉机关起诉指控的销售金额208629元中有20%的退货的辩护意见，因无退货的相关证据证明，故对该辩护意见，本院不予采纳。关于被告人马某某辩护人姚习洪提出被告人马某某销售假伟哥药品的金额无法认定的辩护意见。经查，此节有XX交易记录、被告人黄某某、谢某某、马某某的供述和辩解等证据证实，故对该辩护意见，本院不予采纳。关于被告人马某某辩护人姚习洪提出被告人马某某在犯罪中起次要作用，是从犯，可以从轻、减轻或免除处罚的辩护意见。经查，被告人马某某在与被告人黄某某、谢某某的共同犯罪中，作用和地位相当，不应认定为从犯，故对该辩护意见，本院不予采纳。被告人连某接到电话后向公安机关投案，应当视为自动投案，且如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。故对被告人连某的辩护意见，本院予以采纳。被告人黄某某、谢某某、马某某如实供述自己的罪行，均可以酌情从轻处罚。对被告人黄某某辩护人冯某、被告人马某某辩护人姚习洪的相关辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百四十九条第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第五十二条、第六十七条第一款和第三款，《最高人民法院﹤关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人黄某某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年6月18日起至2014年9月17日止）。
二、被告人谢某某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年6月18日起至2014年9月17日止）。
三、被告人马某某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年6月18日起至2014年9月17日止）。
四、被告人连某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年9月13日起至2014年9月12日止）。
五、对涉案的假药予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省汉江中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郭越群
人民陪审员 汤家银
人民陪审员 余泽阳
二〇一四年九月十二日
书 记 员 陈 莎