知识产权的界线划在哪里

　　[正 文]下面这则轶闻不知是否确有其事，记得在20世纪80年代曾经流传一时，一度还被改编成高考语文的作文模拟试题！其大意是说：某厂进口的一台机器坏了，左右都没修好，最后请了一位外国工程师来修理。但见该老兄左瞅右瞧，沉思片刻，随即拿起粉笔，果断地在机器上划了一道线，称在此处将线圈去掉若干即可。试之果然，工程师也就依约收取了修理费一万美金。有人质疑，划一道线就收一万美金，这忒贵了！工程师答：划一道线，收一美金，知道在哪儿划线，收九千九百九十九美金。用粉笔画一道，谁都会干的事，纯粹一体力活，还是最轻微的那种，收一块钱都闲贵。而知道在哪儿划线，就变成了know-how，这可不是谁都知道的了。今天就管这个叫知识产权，不过，那会估计没人会扯到那上头去，这词儿可不像今天这般时髦，顶多也就归结为“知识就是力量”之类的感叹。

　　知识产权，顾名思义就是人们可以对知识享有产权，并以法律保障之。任何财产，终究须得加以定义或者确定其界限，才能称之为产权，才能获得法律保护，否则，无边无际，动辄犯禁，那也不符合法治原则呀！因此，即便是知识产权，也得有界限，应当给知识财产划定界线。可是，知识产权的这个界线应该怎么划？应当划在哪里？这可不太好回答，也着实让不少人伤脑筋，因此，或许可将之称作知识产权的基本问题。

　　兰德斯和波斯纳合著的这本《知识产权法的经济结构》，至少从内容和范围上来说，可谓迄今在法和经济学领域对于知识产权法作出最系统阐述的著作了。两位作者系出名门，均来自法和经济学运动的大本营——芝加哥大学，他们除了曾经合著《侵权法的经济结构》一书外，恐怕更多的合作就在知识产权法领域了。从公开发表的论文看，他们从1987年起即开始合作以经济学方法分析知识产权问题，直至2002年底，波斯纳获得AEIBrookings联合中心所颁授该年度杰出贡献奖时，更是以两人合写的《知识产权法的政治经济学》一文作为其获奖演说报告。（注：William M. Landes and Richard A. Posner， The Political Economy of Intellectual Property Law， AEI-Brookings Joint Center for Regulatory Studies（2004）。http： //www. aei. org/docLib/20040608_Landes. pdf.这个小册子的基础就是《知识产权法的经济结构》的第15章。）如果说他们最初还致力于介绍和传播以经济学方法分析知识产权法的基本知识的话，那么，其后期研究重心则转移到对前述基本问题的回答上来了。因此，在《知识产权法的经济结构》中，除了能够让人比较全面地领略那种“以经济学方法解析一切法律问题”的波斯纳风格之外，还可以特别注意到他们对这个基本问题的回答。不过，依笔者之见，他们在此问题上提出了新的方法和见解，但一如他们的前辈那样，他们也无法给出完整而确定的答案。因此，这恐怕仍然是一个问题！

　　一、何为“知识产权”

　　先来界定一个基本概念。此处所谓的“知识产权”概念是狭义的，甚至是最狭义的。在《知识产权法的经济结构》一书的“译者序”中（第576页），（注：以下正文括号内单独标注页码者，均出自该书的中译本（北京大学出版社2005年版）。）笔者按照原著之义，对“ intellectual property” （知识财产）与“ intellectual property rights” （知识产权）两个术语进行了区分，亦即：前者是知识产权的对象，比如作品、发明、设计、商标等；后者则是指权利本身，比如著作权、专利权、商标权等。在本文中，笔者认为还有必要进一步对“知识产权”作限缩解释，即把商标权排除在外。

　　这样做既非出于冒然，也无意阻挡当前国际国内社会日益扩张知识产权领域的大跃进势头。笔者的理由在于，首先，缩小“知识产权”概念的外延，只是为了以下进行论证时的自洽，而这种理论上的推导和结论，自然无碍于知识产权大家庭在实际上的人丁兴旺；反过来，谁能保证WIPO、WTO所“定义”（列举）的知识产权，就个个都是如假包换的“真品”？！所以说，理论是用来指导实践的，但并不意味着理论就是实践。其次，从包括中国在内的各国法律和国际公约看，对商标权的规定跟对著作权和专利权的规定有着显著的差异。约略而言，至少有三个方面：其一，商标保护实际上没有时间限制（我国《商标法》规定注册商标的有效期为10年，但同时规定，期限届满可以申请续展，而且续展次数不受限制。更有甚者，有些国家规定，续展后的商标就成为不可争议的商标，可谓“越老越吃香”），而后两者则不，法律强行对之规定“人造寿命”——确定的保护期限；其二，商标权在内容上不受限制，而后两者则常常被法律施以诸般限制，什么合理使用、法定许可、强制许可，不视作侵权的情形等等。其三，商标之价值并非出自该标记本身。所谓商标，商誉之“标”，而非其“本”，而作品和发明，其价值则全然源于或者潜在于自身之中，它们自己就是“本”。上述差异，其背后的决定性力量，当然都可以追溯到它们不同的对象上。（注：这也导致了中国知识产权法学界在20世纪90年代关于知识产权对象的一场争论，该争论的一个重要方面就是对“知识产权就是智力成果权”这一判断的质疑。而引发疑问的，就是商标与智力成果之格格不入。）再次，现实中的商标制度又怎么进入知识产权法的范畴之中并且站稳了脚跟，以致于今天若将之请出去反而被认为有违常理了呢？简单的回答是，商标之进入知识产权范畴是一个历史演进的过程，也是与实践妥协的结果（限于主题和篇幅，此节从略，可参见笔者另译的《现代知识产权法的演进》一书）。（注：原著详见Brad Sherman， Lionel Bently， The Making of Modern Intellectual Property Law： The British Experience， 1760-1911， 166-172 Cambridge University Press（1999）。）最后，波斯纳在另外一篇文章中亦明确指出，“国家对知识财产上的产权给予确定、承认和强制执行。此类权利之最重要者乃著作权和专利权……第三种很常见的知识财产，即商标，则受到人们的错误命名，我将不会对此进行广泛讨论。在商标上也有着许多令人感兴趣的法律和经济学问题，但以其核心问题视之，则并非财产权的问题。”（注：Richard A. Posner， “ The Law  Economics of Intellectual Property” ， Daedulus 8（Spring 2002）。 ）当然，很有意思的是，波斯纳和兰德斯在1987年最早发表的有关知识产权法经济分析的文章，恰恰就是关于商标法的。（注：William M. Landes， Richard A. Posner， “ Trademark Law： An Economics Perspective” ， 30 Journal of Law and Economics 265（1987）。 ）在《知识产权法的经济结构》一书中也包含了有关商标权的篇章，但从全书结构布局看，作者显然首重著作权法，专利法（加上商业秘密法）次之，商标法则更次之。

　　二、以经济学解释知识产权

　　兰德斯和波斯纳在书中借助物质财产的法和经济学模型，来考察知识产权法的一般原理以及基本问题。“财产的经济理论”既是该书第一章，也是其全部讨论的基础。无论是普通法系的财产法还是大陆法系的物权法，关于物质财产的法律制度已经相当健全，而产权经济学亦属经济学的基础，因此，以此切入来分析知识财产权，无疑是最简捷，也是最有效的路径。人们对于知识财产应当像物质财产那样享有财产权，对此命题的论证方法有多种。西方的知识产权法教材一般都有证明知识产权正当性的经典论述，首先追溯到约翰？洛克的《政府论》（1690年）下篇，这被后来者称为财产权的“劳动成果理论”。继而求诸黑格尔《法哲学原理》（1820年）中关于财产的“人身自由理论”。不过，兰德斯和波斯纳显然“对于知识产权的非经济学理论是否具有更强的解释力或者规范意义表示怀疑”（第5页），从而竭力推崇他们那套经济分析方法，因为“经济学使法律得到很大的简化。……经济分析使知识产权法得以被整体把握，存在于不同领域和案件中的许多共同点，就与它们之间的重大差别一起而为人们清晰可见”（第531页）。事实上，无论在道德层面还是在经济理论上，亦无论根据洛克、休谟、康德和黑格尔，还是按照斯密、边沁、庇古和陶西格，要证明为什么必需对知识财产赋予产权的效力，亦即知识产权的正当性并不难。那么，兰德斯和波斯纳在该书中的贡献又在哪里呢？笔者以为，他们的首要贡献是从产权经济学的角度，比较系统地阐述了知识产权之于物质财产权的共性和关联，也突出强调了两者之间的差别，从而解释了知识产权法律制度之有别于物权法/财产法的根本原因。

　　法和经济学对于产权制度的常规论证方法就是所谓的“成本-收益”分析（cost-benefit analysis），并据此认定某一制度究竟是否符合效率，进而有无正当性。他们提出，财产权的收益分为静态收益和动态收益，前者是指财产权制度减少了交易成本（以法律规则来替代产权人与全体第三人的谈判与交易），后者是指财产权提供了激励（获得将来收益的稳定预期）。财产权的成本在于：转让该权利的成本（交易成本）；寻租成本；保护成本。这种分析对于物质财产（动产和不动产）而言，其产权的效率是非常明显的，即物质财产的产权制度保证权利人有效地利用其财产，并实现稀缺资源的有效配置。在法和经济学著作中通常假设的例子，就是所谓的“公地悲剧”（tragedy of commons），而实证的例子就有英国的“圈地运动”（第15-16页）。但是，对于知识财产而言，则需作进一步的分析，因为“知识产权趋向于比物质财产的权利有更大的成本”（第26页）。知识产权的高成本表现在：其一，由于交易对象难以界定，所以交易成本较高。著作权法关于作品的定义、实质性相似的规定，专利法规定的专利申请审查、权利要求书、等同原则等等，就是相应的制度设计。其二，寻租成本相对高得多，尤其在专利领域。相同的发明只能将专利授予最先完成发明者或者最先提出申请者，其余作出相同发明的人，哪怕晚一天也不可能取得产权。这样就形成了“赢家通吃”（win-take-all），而非双赢（win-win）的游戏规则，由此产生的租值当然要高得多，这甚至被比喻为“专利竞赛”（patent race）。其三，知识产权由于其对象的特性，而且具有公共产品（public goods）的特征，所以其保护成本趋于特别高昂。

　　有基于此，“我们可以期望知识产权法努力地减少这些权利的成本……方法之一，就是对知识产权施加限制，而这些限制是在物质财产领域中所没有的”（第26页）。但是，这样的限制或者界线应当被确定在何处？而且，这样的限制规定，是否会涉及到更深层的问题？正如兰德斯和波斯纳在书中所提出的，“政府在知识财产上有着比在物质财产上更深的涉入，就使得把理所当然被认为享有美誉的土地和其他物质财产的财产权制度不加批判地外推至知识财产领域的做法充满了危险”（第45页）。

　　三、“米老鼠”案众生相

　　兰德斯和波斯纳在书中也承认，在如何为知识产权划定界线的问题上存在着实证研究的欠缺。“在决定对某一知识产权应当承认得多宽还是多窄时，理想的做法是对不同的知识财产形态进行分类，其标准是承认与不承认这样一种权利时可能被生产的产量，并且只对那些未被承认该权利时其产量将严重地达不到最佳状况的种类授予该权利……令人遗憾的是，为这样一种分类所必需的实证研究从未进行过”（第30-31页）。而现在，他们就面临着一个进行实证研究的契机。

　　先简要介绍一下事件背景。美国国会在1988年通过一项法律——《松尼波诺著作权保护期限延长法》（Sonny Bono Copyright Term Extension Act，简作CTEA），将著作权保护期限在1976年《著作权法》的基础上再延长20年，即变为作者有生之年加死后70年，如系雇佣作品，则变为作品发表之后95年或者创作完成后120年，以先行届满者为准。因为迪斯尼公司游说国会议员们通过该法律时充当了利益集团的角色，又加上该法生效之时，正逢最早的米老鼠作品的著作权保护期限即将届满之际，故而它被戏称为“米老鼠保护法”（Mickey Mouse Protection Act）。该法一经通过，即遭多方质疑，并在随后引发了一场关于该法是否违宪的著名诉讼——Eldred v. Ashcroft案。（注：Eldred v. Ashcroft， 537 U. S. 186（2003）。 ）此案在美国牵涉多方面的利益，引得许多知识产权法学者、律师和法官甚至多位诺贝尔经济学奖的得主介乎其中，各执一端。原告由Eldred等多人组成，他们本打算捱到著作权保护期满之后，就可以免费出版或者在网上传播经营诸如米老鼠之类的作品去挣钱，并且为此做好了准备。不料横空出来个CTEA，还得让他们再等上20年（没准到那时又有新法要延长期限了！）。由于生意落空，他们于是一怒之下将美国司法部长告上法庭。被告起先是克林顿政府的雷诺女士（Janet Reno），上诉期间改为布什政府的阿什克罗夫特（John Aschroft）。与此同时，斯坦福大学法学教授莱西格（Lawrence Lessig）正为寻找一名能够对该法律的合宪性提出异议的原告而犯愁（第516页，事实上莱西格未参加本案一审），于是双方一拍即合，由莱西格教授担任首席律师，一直将官司打到最高法院。原告请求认定CTEA违宪，理由是它违反了美国宪法的“著作权和专利条款”以及宪法修正案第一条的“言论自由”。此案自1999年1月起诉，到2003年1月15日由美国最高法院作出终审判决，历时四载，原告三审皆输。最高法院以7∶2的大比例，判决CTEA并不违宪。（注：在最高法院的9位大法官中，只有斯蒂芬斯（John Paul Stevens）和布雷耶（Stephen Breyer）持不同意见（dissenting opinion）。相关判决书以及不同意见，参见//www. supremecourtus. gov/opinions/02pdf/01-618. pdf.）

　　单纯从是否违宪的角度看，按照《美利坚合众国宪法》中“著作权和专利条款”（Copyright and Patent Clause）的规定，再加上伦奎斯特（William Rehnquist）（注：斯人已逝（2005年9月4日）。但从其继任者即第17任首席大法官罗伯茨（John Roberts）亦属于保守派来看，这种风格将得以延续。）法院的保守风格，想要让它认定CTEA违宪，确实难度极大。美国宪法授权国会“对于著作家及发明家保证其作品及发明物于限定期间之专有权，以奖励科学与实用技艺的进步”（……to promote the progress of science and useful arts， by securing for limited times to authors and inventors the exclusive right to their respective writings and discoveries）。（注：U. S. Const. art. I，  8， cl. 8. ）其中的“ limited times” 是本案的关键词。若按照保守的解释，CTEA规定了“作者有生之年加70年”，当然还是属于“有限期间”的。而且，既有欧盟1993年将著作权保护期延长至作者有生之年加死后70年在先，（注：Harmonizing The Term Of Protection Of Copyright And Certain Related Rights，Council Directive 93/98/EEC. ）美国现在又在着力强调加强知识产权保护，焉可输人之后，以致“损害国家利益”呢？！（注：美国之所以延长著作权保护期限，其中一个重要原因就是保持美国的国际收支平衡（第296页）。）

　　笔者以为，反对CTEA的原告方尽管输了官司，但支持原告方的这几位重量级人物及其相互关系还是很有必要在此一提，以便作为阅读该书的背景资料。第一位是莱西格教授，不仅理论有一套，还亲自操刀上阵，自担原告的首席法律顾问；（注：莱西格在知识产权法的另一项实践是提出和发起“ creative common” （创作共用）运动。http： //commoncreatives. org.）第二位是布雷耶大法官，早年即撰文质疑著作权保护的必要性，（注：Stephen Breyer， “ The Uneasy Case for Copyright： A Study in Copyright of Books，Photocopies and Computer Programs” ， 84 Harvard Law Review 281（1970）。 ）因此他对该案的法庭意见持有不同意见就很正常了。不过，历史也许会证明他的正确，就像他的前辈、伟大的霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）大法官在许多案件中秉持不同意见那样；再有，就是本书作者波斯纳法官和兰德斯教授，尽管未对本案亲历亲为，但他们以此案作为实证材料来分析知识产权基本问题，却颇为全面、独到。凑巧的是，莱西格曾经担任过波斯纳法官的书记官（Clerk），并且为波斯纳和兰德斯的这本书给予很高的评价（封底）；波斯纳与布雷耶两人则分获2002年和2003年AEI-Brookings联合中心所颁授的杰出贡献奖，并且在他们的颁奖演说中都提到了CTEA和Elered v. Ashcroft案。（注：Stephen Breyer， Economic Reasoning and Judicial Review， AEI-Brookings Joint Center for Regulatory Studies（2004）。http： //www. aei-brookings. org/admin/authorpdfs/page. php？ id=840. ）

　　四、著作权保护期限的实证分析

　　现在让我们再回到这样一个实证性问题上：对作品著作权的保护，究竟以多长期限为最佳？换言之，这个保护期限的界线划到哪里？

　　兰德斯和波斯纳在书中有专章论述，（注：《知识产权法的经济结构》第8章：“著作权与商标的最佳保护期”。基于所述原因，其中绝大部分篇幅自然是关于著作权的。）其中的两个观点很值得关注。其一，著作权人的收益与保护期限的长短不具有完全的正相关性。兰德斯和波斯纳采用现值折扣（即对将来收益贴现）的方法，来计算著作权人的收益，其结论是：“一个永久性著作权的现值与25年著作权保护期的现值，相差约2.5％”（第274页注12）。这样的计算结果与布雷耶大法官的观点基本相同，后者认为“著作权20年保护期限所创造的收益就占到了永久性保护所创造收益的98％以上”。（注：参见注释（15）。）其二，应当以较短保护期限但可无限次续展的制度来取代目前较长的固定期限的做法。他们认为，如果采用这种方案，则著作权平均保护期限将短于现行制度下的保护期限。由于许多作品未办理续展手续而进入公共领域，因此就减少了大多数作品的接触成本（第284页）。当然，并非所有作品如此，因为在无限可续展的情况下，就会有一些作品的保护期限会远远长于现行的保护期限。但他们认为，“允许某些著作权在事实上无限期保留”是具有社会收益的（第284页）。美国在1976年之前就曾经实行类似的著作权登记和续展制度，这就为兰德斯和波斯纳提供了进行实证分析的数据。他们的统计结果是，1930年在美国出版的10027册图书中，到2001年只有174册还在印行——只占1.7％（第271-272页）。“根据现行著作权制度在1934年初次登记的作品，其著作权在2029年之前是不会落入公共领域中的。而在1934年登记的作品，其折旧率被估计为0.07，这意味着在该年登记的作品，50％在1944年就被完全贬值了，在1977年是90％的作品被完全贬值，而在2000年的这一数据是99％；到2030年，750部在1934年登记的作品将只有不足1部还具有商业价值。假如允许每隔5年或者10年进行续展，那么，在初次保护期的20年左右之后，那些在1934年登记的作品中大约99％将在2000年落入公共领域之中，因为到那时，它们的商业价值将低于由续展所带来的成本与不便”（第306页）。这一分析可以与美国版权局的统计数据相印证，即在1927年至1954年间，只有大约9.5％的已登记作品在其首次保护期届满之前进行了续展。（注：转引自Robert Merges， Peter Menell， Mark Lemley， Intellectual Property in the New Technological Age， 427 Aspen Law  Business（2000）。）

　　应当承认，兰德斯和波斯纳的这番论述是具有相当的说服力的。其实我们只要简单地设想一下，经年累月，这个社会曾经产生过多少作品，但大浪淘沙，真正留存于世的又有几何。俗话说“一将功成万骨枯”，而流传于世的名篇与湮没无闻者的比例又何尝不是如此呢！因此，即使没有著作权的限制，这种大比例的自然淘汰也是必然发生的。法律也许不过是确认或者调整了这一自然过程罢。从著作权制度上来说，自英国1710年《安妮女王法》的规定和1774年Donaldson v. Becket案（注：Donaldson v. Becket（1774）17 Parliamentary History col. 953. ）的司法确认，对于著作权保护设定期限的做法已经被确立起来了。关于如何确定著作权保护期限，结合历史上曾经出现过的模式，大致有以下方式：（1）规定某一固定期限；（2）规定某一固定期限，并可申请续展一次；（3）以作者有生之年为准；（4）作者有生之年加死后某一固定期限；（5）作者有生之年或者某一固定期限，以较长者（或较短者）为准；（6）规定某一固定期限，并可无限次续展。目前，无论在国际公约（比如《伯尔尼公约》、TRIPs协定）还是主要国家的著作权法上，通行的做法就是（1）和（4），英、美等国的著作权法还曾经采用过（2）、（3）、（5）。而方案（6），即兰德斯和波斯纳的方案则具有新颖性，在知识产权法领域与之相当者，恐怕就是商标法了（这也是他们在该章将两者合起来讨论的一个原因）。那么，这是否就等于在理论上承认对著作权的永久性保护呢？也许兰德斯和波斯纳可以说，虽然承认了永久性保护，但实际上只可能有极少部分作品的著作权才会被人长久加以续展，并且可以通过提高续展成本等方式进一步缩小这部分的比例，因为登记费和续展费对于著作权登记和续展具有相当显著的负作用（第313页）。那么，进一步的问题是，如何确定最初的固定期限？如何确定登记费和续展费？兰德斯和波斯纳根据不同的作品种类进行了对比分析，比如图书、图形艺术作品、音乐作品在美国版权局的著作权登记和续展情况，但他们显然没有对这样更具体的问题提供明确的答案。更何况，如果按照方案（6），则实际上规定了以登记（或续展）作为获得著作权保护的形式，因为无初次登记即无所谓续展，但这样一来就直接违背了国际公约如《伯尔尼公约》中的著作权“自动保护”原则。他们自己也坦言，如果采用这个方案，就得让美国政府先退出1988年才加入的《伯尔尼公约》。还有一个细节是，他们承认这样的方案并不适用于计算机软件（第210页），但是，他们所没有讨论的这部分，恰恰是当前著作权保护的重要对象，并且在美国的知识产权出口中占有重要份额（第4页）。

　　五、余论

　　由此可见，仅就著作权保护期限这个论题，仍然蕴含着许多问题。更何况，前述知识产权基本问题所谓的“划定界线”并不仅限于时间上的，还包括如何确定权利对象（作品、发明等）的范围、行使权利的范围等。兰德斯和波斯纳在该书中也多处进行了理论和实证的研究，比如美国联邦巡回法院对专利案件的专属管辖权，合理使用制度，著作人身权等。他们试图从一般理论到具体实例来论证知识产权的界线。他们强调了知识产权的基本问题，并以独特的视角和方法进行了可贵的探索，也得出了一些尽管不同于现行知识产权制度，但着实令人思考的结论。也许我们并不能从中得到明确完整的答案，也许反而因此带来了更多的问题。但是，正如德国数学家希尔伯特（David Hilbert）所说：“只要一门科学分支能提出大量的问题，它就充满着生命力，而问题缺乏则预示着独立发展的衰亡和终止”，问题的价值和魅力恐怕就在于此。

　　  中国人民大学法学院·金海军