私有制与所有权（2）

　　四

　　曾有学者将宋代田制分为三类：垦田、职田、方田。其中垦田所有权属于私人，占当时私田中之大部分，盖宋时人口渐增，田园渐辟，而土地私有制度亦渐确定。[liv]这些形式上私人所有的土地，一旦赋役征敛超过土地产出，土地私人所有的性质将彻底被改变。比如，早在之前的北齐，“贫户因王课不济，率多货卖田业，至春困急，轻致藏走”，原因是“三正卖其口田，以供租课”。[lv]因此，本文认为，探讨土地权利的归属（或是否存在土地私有制度），不能依据形式上的占有主体或占有方式来确定。

　　战国以来土地自由买卖[lvi]被学者作为反映私有制或私人土地所有权的重要依据。一般而言，土地这种特殊财产的利益享有必须通过增值过程（如产出农作物）或交易过程实现。同时，农用土地之所以有交易上的价值，主要因为其具有产出的潜能。没有任何产出价值的土地，私人对此不会产生利益诉求，一般也不会对这样的土地主张权利，私人所有权就失去依持的利益基础。因此，古代中国私人对土地的占有、使用、处分并不能标明私人所有权的性质。土地收益的支配对标明其权利的归属才有决定性意义。这是土地权利与其它财产权利性质的重大区别。土地财产的特殊性说明，确定其权利的最终归属必须考虑收益的分配状态，[lvii]才不致于轻易为历史上的土地私人买卖现象迷惑。在农业社会，私人承担的王朝赋役实质上成为王朝与私人对土地收益权的分割形式。王朝对土地的控制正是逐渐从直接占有土地和直接控制土地分配，转变为直接对土地收益进行绝对性支配。历史事实说明了这样的规律──“经济越发展，私有产权的发展便越不可挡。其结果，便只能是国家步步后退，但有一条原则是不能退让的──中央必须保证自己的财政收入有增无减。所以，自唐中叶起，历代王朝越来越倾向于在‘收益权’上做足文章。所谓‘本朝不立田制，不抑兼并’，表示国家‘聪明’了──从田主叫唤‘以田为累’的感叹里，我们多少能得到这样的消息：国家只是改变了控制的方式，或者说改变了‘干预’的方式。”[lviii]王朝对私人土地收益的绝对支配造成了对土地权利基础的直接侵蚀，甚至促使土地向没有价值或负价值的物品转化。近人孟森记载清代初期的史事很能说明这个问题：

　　先人贻薄田八百余亩，一月间为某斥卖过半，然不名一钱，只白送与人耳。昨陈生来，辱垂谕：“士君子制行不可好奇，恒产不可无。”非老成忠告，某安得闻此言？顾某之为此，亦自有说。……窃见两年来，新法如秋荼凝脂，县令如乳虎，隶卒如猘犬，书生以逋赋笞辱，都成常事。某实不忍以父母遗驱受县卒挤拽入讼庭，俯酷吏裸体受杖，乃愤而出此，为纾祸计耳。然缘此得家累渐轻，故吾亡恙。……昨偶见八十岁村翁，举俚语一则：元时富人，往往以田为累，委田契于路，伺行人拾取，遽持之大呼曰：“田已属尔，我无与矣。”[lix]

　　类似现象甚至一直出现在民国年间：

　　民国二十年春季，“鄂东罗山县北乡民众，因催税吏追比过急，不敢抗延，竟有二三村四五十人，相率呈缴田产契约於区公所；请转呈县府，将伊等田产充公，而免纳赋。”[lx]

　　如果土地的收益与土地的使用者或占有者无关（比如基于私人占有土地的数量而产生的赋役征敛等同甚至超过土地收益数额）或关系不大（比如赋役征敛占据土地收益的大部分），那么，如上述史料记载的那样，这些形式上“私有”的土地完全可能成为“土地所有者”的沉重负担，土地抛荒现象就在所难免（这种现象并不仅仅出现在实行土地公有制的当代中国农村）。这样，土地对私人而言就没有价值，所谓土地私人所有权也就失去了任何意义。在中国古代社会，没有清楚、稳定的土地权利的界定，在私人土地上的产出究竟自用还是出让、究竟部分出让还是全盘出让、究竟出让的条件怎样决定，私人的最终决定权往往受到权力机构及其它社会组织的限制。没有清楚的土地权利界定及相应的制度性保障，潜在的成本可能高到使得土地交易根本无从发生！除了土地的自然因素，清晰的权利界定及权利保障是决定土地价值的重要依据。[lxi]因此，私人土地权利的界定影响土地的市值，土地市值又决定土地的价格。清楚界定的权利并被有效保障本身就是有价的。[lxii]

　　为全面控制土地收益，历代官府致力于严密控制全国人口（包括私人占有土地数额），以此作为赋役征敛的依据。[lxiii]同时官方也特别注意保障田地界线的划分。从这一点上，我们有助于理解，秦律中有关严惩私自移动田地疆界者（即“盗徙封”罪），[lxiv]并非如学者通常所说的那样──就是保护私有制。[lxv]民众耕占的土地数量是官府征收赋税的重要依据，私自移动土地界线将紊乱赋役征收，减少官府财源，这当是严惩“盗徙封”罪的真正用意。[lxvi]王朝通过对私人因占有、使用土地而征收的高额赋役，绝对性控制了农田的收益，改变了土地权利的私有属性。古代中国私人土地收益受王朝支配、干预，导致私人土地权利始终处于不稳定状态。由此可知，只有当私人的土地利益具有确定和稳定的客观存在形式，才可以确定与土地相关的法律权利的集合，土地权利的完整内容才可以确立。

　　私人所有权还涉及权利的主体问题。学界通说认为，在实行土地私有制的古代中国，封建国家是地主阶级的总代表，这种私有制是地主阶级的私有制，地主对土地拥有所有权。这种认识的潜在逻辑是，身份乃财富的结果。然而，单纯的地主一般只具有经济属性（尤其是在隋唐以降），并非具备政治意义的固定身份制度。同时，富者（经济身份）与尊者（政治身份）并不等价。这正如汉成帝于永始四年（公元前13年）发布的诏书中所称：“圣王明礼制以序尊卑，异车服以章有德，虽有其财，而无其尊，不得逾制”。[lxvii]在历史上，更多情况是政治地位限定了个人的经济地位。对此，瞿同祖分析清代庶民地主与士绅时作过精当论述：庶民地主不论拥有多少土地也不属于士绅集团。只有向政府购买官衔或学衔成为可能时，财富和身份之间的联系才可能最紧密。尽管大多数士绅成员确实拥有财产，特别是土地，但人们却忽视了许多士绅是在取得士绅身份后才获得土地的。在这些情况下，地产是身份的结果而不是身份的原因。所有这些因素将证明：虽然地产与士绅身份有紧密联系，但若把地主都说成是士绅显然是混淆不清、误导性的。庶民，包括富裕的地主在内，经常处在官吏及其下属的种种迫害和困扰之下。只有财富与政治权力联结起来时，人们才能确保其自身和家庭的安宁。在这种环境下，一个人保护自己和家族的能力大小，主要取决于某人在官僚等级制度中所占的位置。惟一有效的自保办法就是成为士绅的一分子。费孝通指出：“如果不与权力体系结合起来，他们作为地主的地位都会受威胁。”[lxviii]

　　具有讽刺意味的是，历代王朝不但没有处处代表“地主阶级”的利益，相反，大量地主、富人（包括大商人这种通过求田问舍成为地主后备力量的阶层）备受王朝的打击。从秦代迁天下数十万富户于关中、汉代以算缗令及告缗令打击商人，到历经许多朝代的抑兼并政策与土地“国有化”运动，打击的主要目标直指富商与地主阶层。[lxix]在古代中国的司法过程中，缺乏保护富人、地主的一贯传统。从清人的记述可见一斑：

　　富民与贫民构讼，不可偏袒富民，亦不可故仰富民。海忠介公瑞巡抚应天，摧豪强抚穷弱。贫民田入富室者率夺还之，豪有力者至窜他郡以避，奸民遂乘机告讦，故家大姓时有被诬者。忠介一代名臣，此事却未免矫枉过正。陆庄简公光祖令睿县，睿有富民枉坐重辟数十年，相沿以其富，积案如山，淹搁不决。陆至审实，即日破械出之，然后闻於台使者。使者曰：“此人富有声。”陆曰：“但当问其枉不枉，不当问其富不富。果不枉，夷齐无生理；果枉，陶朱无死法。”直至论也，圣人复起，不易斯言。[lxx]

　　一些被学者视为保护私人土地权利的中国古代田制，恰恰反映了王朝与地主豪强争利的努力。如王亚南认为，在威福已经分于豪强的魏晋及其他诸王朝，为了招收流亡，垦辟战乱之余的荒野，曾分别由政府统制土地分配的种种田制税法，如曹魏的屯田制、晋代的占田制、北魏乃至隋唐的均田制均寓有向豪强争夺土地、劳力的深意。[lxxi]在这样的政治背景中，如果没有寻求政治权势的庇护，广大庶民地主的日子并不好过。王安石就曾亲身目睹当时浙江鄞县地主（大户）在官府重重苛求下的窘迫之状：

　　鄞于州为大邑，某为县于此两年，见所谓大户者，其田多不过百亩，少者至不满百亩。百亩之直，为钱百千，其尤良田，乃直二百千而已。大抵数口之家，养生送死，皆自田出，州县百须，又出于其家。方今田桑之家，时尤不可得者，钱也。今责购而不可得，则其间必有鬻田以应责者。[lxxii]

　　在官府的如此苛求下，很难想象地主与官府利益必然一致或官府成为地主利益的当然代表。在清代，官府与地主豪强之间对土地收益的激烈争夺有增无减，曾任广东地方官的蓝鼎元曾记下了其自身经历：“绅则详参，士则申褫夺，奸棍蠹役，幽因杖毙。而其名下应完粮米，即至家破身亡，亦终不免于输纳。”[lxxiii]“赵氏聚族千丁，衣冠之士，济济数十，左右乡村，推臣擘焉。排户赵麟、赵伯、赵镐，自康熙六十一年以来，至雍正六年，积欠正供粮一百六十九石，米六十八石有奇。图差刘科、张利、刘德催之不应，无可如何。”“及尉以兵同往，复敢闭门不纳。挟持枪械，口出不逊之言。”以至地方官认定这些地主豪强“如同叛逆之举，按律定罪，死有余辜。”[lxxiv]此类官方话语读来令人毛骨悚然，并无所谓国家代表地主阶级利益与意志的倾向。专制王朝通过对私人财产无止境地掠夺，导致历史上的一些暴乱恰恰来自于地主阶层领导的武装起义，不少地主豪强甚至充当了重要的谋士与将领。[lxxv]这与将地主“阶级”作为古代中国土地私人所有权的权利主体的论断相背。

　　在古代中国不存在国家统一的私有财产权利制度的背景下，各种民间规则成为界定私人土地权利的制度替代。如血缘、家族、朋友、习俗、惯例、武力等等在古代中国都具有影响直至决定私人土地权利的功能。此外，古代中国私人土地权利还可能千方百计地依附于权势，以获得超越民间规则的特权性保护。[lxxvi]瞿同祖研究清代地方权力机构时发现，当时有不少人买一个衙门差役的位置，但不实际服役，用以保护自身及家财，或逃避徭役。在实际执役的衙役们中间，可能同样有这类人。他们有足以养家的资财并能保持中等生活水平，但为了同样的理由而谋求充任衙役。因为“役户”（衙役之家）还可以免除衙门征派的徭役。因此，没有像士绅成员一样豁免徭役资格的人们，就只好谋求充任衙役以逃避徭役。[lxxvii]权势与私人财产的结合带来的社会祸害是不言而喻的，它使得私人财产进一步丧失了寻求法律保护的正当性。这恰恰不是私有制引发的罪恶，而是因为缺乏私人财产法律制度带来的危害。正如季卫东论及当前中国私人财产存在的悖论：如果私有财产得不到法律上的保护，资本就只能依附于权力；但反过来，权力资本的非法性又使由此产生的私有财产不宜得到法律上的保护。[lxxviii]这种悖论并非仅仅突兀于现代中国社会，而是有着深远的历史传统！

　　这些确立或保护土地权利的民间规则不具备正式法律制度具有的成本更低、可预测性更强的优势──“法律框架越完备，社会管制和社会习俗联系越强，则订立的契约内容特定性越小。政府通过使用警察力量和法庭帮助私人所有者执行契约并降低交易成本，尤其是政府行使权利维护契约制度的行动具有系统性和可预测性时，情况更是如此。政府也降低了订立契约活动的成本，它提供了一个衡量和度量标准体系。”[lxxix]因此，尽管私人土地权利的界定借助了法律之外的各种规则。但是，“这里通行的不是法律面前人人平等，而是特殊规则面前各各特殊。特殊规则的含义是，一种行为究竟可以还是不可以永远没有普遍而一致的准则，要因人制宜、因事制宜来决定。”[lxxx]这就决定了民间不得不为这些制度替代品付出高昂成本。明代海瑞任浙江地方官时，就曾苦于当地有“‘山无界，直凭赖’之语。至今县中词讼，每状十纸，争山必居五六。四至不清，无可据查。业主数年一登山，邻主无可凭问。”[lxxxi]国外学者研究发现，在1760年，福建的讼案中有一半是因为财产契约记载不明。[lxxxii]为了寻求胜诉，财产争讼双方必须付出更大代价，如动用武力，托人情，寻求权势的依靠等等──官司进了门，双方都托人。因为没有可资参照的国家统一财产法律制度，地方官听讼不得不入乡随俗，参酌当地民风民俗，结合天理人情，使得每个民事讼案处理都打上各自的地方性特色。缺乏具有可预见性、普遍性的私人财产权利制度，是中国传统法近代转型过程中，不得不从它域财产法进行新的制度选择的重要原因。[lxxxiii]

　　五

　　中国传统法文化中缺乏较明确的、不可侵犯的私人财产权利观念。除了物主财产随时可能受到来自于王朝直接掠夺或抑制兼并等政策的控制外，土地的转让还受到村族等内部限制。唐宋以降，传统法律或习惯往往限定私人土地转让时必须“先问房亲，房亲不要，次问四邻，四邻不要，他人并得交易”。这种对私人土地权利的限制引发了许多问题，比如村族竞相压低对转让者的土地出价。清代曾存在这样的陋习：“贫者售产，必先尽房族，族知其急，而故俗掯之，则先言不买，冀其价之低也。及彼出于无奈，而鬻于他姓，则又以画子之社不足而相争持。彼受地者，亦以其族之不肯画字也，而虑其后患，复不敢买，甚至有价无交、迁延岁月者，亦有卖地银尽，而族乃告留祖业者，皆恶俗也。”[lxxxiv]以上诸种限制表明，古代中国私人土地权利一直不是绝对的，其合法性根基仅在于有据可查的契约文书以及可供寻根问底的契约之链。私人的土地权利不是以经过登记、获得排他性的物权形态，而是表现为由一系列契约文书构成类似于债权的外在表现形式。[lxxxv]以清代为例，寺田浩明认为，在国家与社会中较清楚地存在着的，只是一种通过契约文书形成的“土地买卖制度”。在那里，买卖时由卖主写下并交给买主的契据本身就是买主唯一的权限证书，发挥着争取来自社会的一定支持或保护这一功能。清代的土地所有秩序，就其整体上来说，就是围绕特定农地的经营收益行为前一管业者与后一管业者之间通过支付代价而发生的“活、绝”两种正当性的赋予与继受关系，以及社会上对此结果大体上的尊重，和由此而来“管业来历”在社会结构中获得的较固定的位置。所有的对象与其说是“物”，不如说是一种“经营权”，因为转移和持有的始终是眼下的经营收益行为，同时，土地所有权本身并没有成为一种国家的制度。[lxxxvi]缺乏土地权利登记（或公示）制度，这一权利证书一旦灭失，原权利人很可能遇到他人冒认其土地的风险。比如，近年发现的晚清黄岩诉讼档案中，有三份诉状（分别为第12、30、78号诉状）涉及土地权利人因地契灭失而请求官府“存案”，以通过官府公示阻止他人冒认。[lxxxvii]但是，清代法律没有规定权力机构必须承担这样的公示或登记义务，因此官府都只是批令当事人自行补立土地契据了事。[lxxxviii]

　　古代中国私人土地的终极性权利控制在以皇帝为代表的专制王朝手中。这种对土地权利的控制以王朝统治实力的强弱为后盾，随着每个王朝统治实力与对私人控制能力的衰减，私人对土地收益的支配才有可能回光返照。一旦新的王朝重新建构强大的专制集权政治体系，私有土地收益不免重新开始了被征用的轮回。因此，尽管古代中国不完全排除一定程度的土地私有形式，尤其是私人对土地的占有、使用、处分的利益可以在现实中得到整体社会大致的尊重，或通过诉讼途径获得官方一定程度的保护。从宋代《明公书判清明集》到清代数量众多的民事判牍文集，从历朝历代成千上万份土地买卖契约都表明，私人土地权利的形式得到了大致的表达。但是，以国家法律为基础的制度性的私人所有权始终不见容于历代王朝。[lxxxix]故而，源自于罗马法的那种私人所有权在古代中国缺乏产生的根基。在外在或内在力量的干涉之下，土地权利呈现动态的急速分化组合，这种不稳定的权利状态无法向所有权及私有财产法律制度转化。土地在观念上属于王朝终极所有，在实践中，私人对土地持有与交易以土地的占有、使用及收益权利为核心，并不关注土地 “所有权”这样的权利概念。这构成古代中国土地权利状态的主要特征。

　　在这种情况下，私人土地权利的占有证明几乎完全有赖于私人间订立的契约。[xc]唐宋以降，官府针对私人土地交易颁发的红契主要是确立征税的依据，并未起到为私人土地提供物权登记或权利公示那样的良性作用，反而促使私人为逃避征税而私下转让土地。[xci]因此，私人土地交易及私人对土地权利的主张主要是在民间层次才有限地对抗他人。也只有在私人与私人交易之间，私人土地权利的经营与收益支配才有一定的完整性与自由度。

　　仅仅停留在民间层次，有些学者依据中国历代私人土地权利交易保存下来的大量契约文书，断言古代中国有民法赖以生存的社会历史条件，并进而驳斥古代不可能有民法或低估中国民法传统的看法缺乏根据。[xcii]然而，民法是一个统一的法制社会的法律体系。人们对这个法律体系中的民事权利取决于整体性的法律制度安排，而不总是指望通过械斗、与权势结合、血缘或人际关系等方式确立财产权利的界线。同时，在国家与私人间这一层次频繁发生着政治及大量非经济因素与经济规则相冲突。这些冲突常常以私人财产权利服从王朝政治命令告终。在古代中国不存在较明确的“私有”权利领域的条件下，任何一种以近代以降大陆法私法简单套用于古代中国土地权利状态的尝试都显得匪夷所思。正如有的学者驳斥一些中国古代民法史教科书中常见的“物权”、“债权”的说法，认为这不过代表了一种将古代史料填充今天法律框架的企图。过分生硬的逻辑设计，不假思索借用完善的当代法学体系，使得这些说法对于当时的社会是一张倒签日期的提单，错误、漏洞百出。[xciii]这种批评是有道理的。

　　严肃地说，国内法律史学界关于私有制与所有权的命题主要是因袭了几十年前中国史学界的陈旧观点。例如，20多年前傅筑夫就提出，从战国年间开始形成的一种变态的封建制度──土地私有制度代替了以井田制度作为具体占有方式和经营方式的土地制度。随即，傅筑夫解释他所说的“土地私有”是说占有这块土地的人在法律上具有垄断性，有排斥他人再占有这块土地的权利。占有了这块土地，就获得了这块土地的绝对所有权，在他之外，不再有或不再承认另外一个至高无上的名义所有者，这时所谓土地所有者，已不再是只在事实上有限地占有，而是在法律上无限地占有了。[xciv]时至今日，这一观点在法律史学界以至法学界依旧获得普遍认同。

　　另外，一些法律史学者当前仍接受、赞同私有制与所有权这对命题的同时，还忽略了其之所以曾经在建国后占主流的非学术性原因。侯外庐的弟子、史学家田昌五曾揭示：

　　在建国后的讨论中，……要解决的问题，是进行土地改革，彻底废除地主土地所有制，实现耕者有其田。所以，在讨论中土地私有派就占了上风。没有土地私有制，也就没有地主，还搞什么土改！国有派虽不完全否认私有，而且提前到明代就把土地国有结束了，但终归是涉嫌现实，有亚细亚形态的痕迹，所以就占了下风。[xcv]

　　进一步，田昌五提及侯外庐认为土地私有制之不发达，是中国历史自古及今一切问题的关键所在，由于涉嫌时政，侯外庐始终没有把自己的观点痛痛快快地充分表达出来。[xcvi]就是在近代，学术界对当时的土地制度问题也多有争论，私有制论并非独步天下。比如，关于近代中国农村经济的核心问题，长期以来存在着两种截然相反的观点：早在30年代的社会性质论战中，有人认为，农村土地问题严重，地权集中，强调解决租佃关系的重要性。而另有人认为，当时中国农村经济“问题的中心”，“并不再是土地所有形态、地权、租佃关系等等”。[xcvii]在四十年代后期及建国初土改完成之后，受当时社会政治的影响以及土地改革宣传的需要，[xcviii]后一种观点在中国大陆渐渐销声匿迹。明白这对命题占主流的非学术性因素，我们有理由对之采取审慎的态度！

　　田昌五将古代全部国土分为不可耕地及小部分可耕地。进入封建社会，农田成了私有土地，但山林川泽仍然是国有的。[xcix]尽管田昌五否认中国社会私有制占主导，这种一分为二的方法还是值得探讨的。比如，唐宋以降不可耕地（如山地或林地）的买卖同样频繁地出现在私人买卖契约中。[c]这样的国有制、私有制划分也就没有太多意义。

　　在以西方私有制与所有权的标准描述古代中国土地权利状态时，学者们忽略了所有权概念演变的历史基础。在早期罗马法中，并没有所有权这一概念，所有权是后世罗马法注释家对之进行概括的结果。绝对所有权形成的前提是个人与家庭财富的分离，家庭的单个成员在财产方面成为独立的主体。在罗马帝国早期缺乏平等的私法主体和同一的客体交易方式的条件下，很难形成平等市场主体应享有的绝对所有权。到后来，罗马法中的万民法规则的扩张冲破了市民法身份和特权的限制，为财产的个人占有提供了坚实的理论基础和宽广的发展空间，最终使个人所有权成为私法上的一个基本制度和必然结果。因此，真正意义上的私法上的个人所有权是在罗马帝国后期，随着罗马的财产统一观念和专制的家父权的衰落而最终确立的。同时，罗马法所有权的概念只是对事实上个人所有权的一种经验性确认，即使在罗马帝国后期的《民法大全》中，既没有一章专门论述“所有权”，也没有明确的关于所有权的定义。可见，在相当长时间内，罗马法理论上并不存在近代意义上的大陆法系所有权的概念和理论。[ci]罗马人不善于以权利为线索构筑法律体系，他们也没有形成彻底的“权利”观念。因此，罗马私法最初既没在形式上及内容上形成一个整体，它的出发点只是基于这样一个理念，即法律必须提供在任何情况下通过诉讼的手段得以主张权利的可能性，也即权利必须有诉讼的保障。[cii]

　　与此有些相似，普通法本身就是一种从司法实践中发展起来的法律体系，缺乏对权利理论体系化的追求，不存在所有权这样的概念。如英国普通法学者密尔松所言，“在英国中世纪土地权利中也没有所有权概念，而只有象保有权这样一个比较小的社会的概念。在普通法中没有必要，同时也没有余地容纳像所有权这样的抽象概念，各种权利均取决于对其领地具有完全控制权的领主。”[ciii]普通法是救济的法，而不是权利的法。普通法上某些特定权利概念是在救济诉讼中逐渐形成，而不是在救济之前。这些概念的形成反过来又影响救济诉讼。所以，它最初根本没有象dominium这样一个的权利概念，但是，它通过旨在保护事实上占有的那些救济程序的发展而达到了近乎所有权的概念。特别是在中世纪，英国的法学家开始特别强调seisin，对seisin的拥有即为ownership，这个概念近似于dominium，尽管仍有根本的差异。与大陆法私法中的所有权相对应的是普通法中的地产权，但地产权只是为了方便地表达那些权利束而创造出来的总称术语，而并非什么特定的权利，因此地产权在其发展历史中并没有形成如同罗马法上绝对所有权的概念，[civ]但是，在普通法的诉讼制度中却可以发现所有权理念的萌芽。如收回地产之诉（ejectment）制度在英国法上引入了类似所有权的绝对权（absolute right）的概念。[cv]尽管英国普通法没有所有权这样的实体权利，但存在非常发达的日常不动产权益诉讼（real action）。至15世纪，普通法发展出解决土地实体权利问题的新型诉讼：驱逐之诉（ejectment）。[cvi]这样，虽然普通法没有实体权利概念，私人同样可以通过公权力便利地获得对财产权利的救济。基于此，早期罗马法与普通法都没有完整的私人财产权利概念──所有权，都未以实体权利建构法律体系，但都以开放式的、完善的诉讼制度保障私人财产利益，最终确立较稳定的私有财产制度，为稳定私人财产关系和社会秩序带来不可磨灭的功绩，为后来私有财产权利的法律制度化奠定基础。

　　与此不同，中国历史上既不存在“个人与家庭财富的分离，家庭的单个成员在财产方面成为独立的主体”，国家也没有彻底向私人开放完善的诉讼途径，为私人的财产纠纷提供便利的法律救济。相反，古代中国涉及田土钱债的讼案被视为民间细故。在官方语境中，民事讼案的缘起乃在于人心不古，世风日下。因此必须对私人进行伦理道德教化，促使邻里、家庭自相慈爱，以“忍”为先，委曲求全，方可心底安静，相安无事，以免倾家荡产，亲友失欢。这种民事诉讼的认知模式使得私人参予田土讼案的行为缺乏道德上的正当性，无形中使私人权利的维护失去了充分的合法性。[cvii]既使官府受理涉及私人财产的讼案，其目的主要在于解决问题、维护社会秩序，并不以保障当事人的财产权利为追求。因此，古代中国无法通过诉讼发展出权利体系。私人通过参与民事诉讼以保障自身财产权利的渠道极其有限。诸如《大清律例》虽然规定：“外省民人凡有赴京控诉案件，如州县判断不公，曾赴该管上司暨督抚衙门控诉仍不准理或批断失当，及虽未经在督抚处控告有案而所控案情重大事属有据者，刑部都察院等衙门核其情节，奏闻请旨查办。”但这只是针对命盗等案而言的，“其仅止户婚、田土细事，则将原呈发还，听其在地方官衙门告理，仍治以越诉之罪。”[cviii]

　　学者对古代中国私人土地财产之“所有权”、“私有制”的定性认识实际上也潜在地支持着如下假设：如果晚清之后我国全面引进的是普通法制度及法学资源，那么，有关古代中国私人土地财产法律关系的描述很可能会是“侵权行为法”、“契约法”以及各种权利之诉等等……。虽然已有学者一再强调：中国古代法律之所以独为中华法系，是因为它的体系，原理和概念，无法与其他法系通译。诸如礼、刑、律、法、财、业、契、债、券等等，严格地说，与现代法律体系的原理和概念相对照，均有比较明显的差异。[cix]但是，既有西方法学概念被普遍简单套用与对这种学术概念转换的假设，反映了既有学术逻辑的断裂和学者在学术上缺乏自信。值得注意的是，上述学术局限已日渐引起学者的反省。如徐忠明认为，中国古代法律制度的研究出现了越来越多的按照西方法律门类──刑法、民法、行政法、经济法、诉讼法划分的通史著述和专史著述。由于缺乏反思，任意套用，结果争议很大，其中“民法”问题最为典型。这些研究缺乏必要的反思意识，全然不顾中西法律制度之间存在的基本差异。尽管我们已经完全无法摆脱西方法律知识的“认知控制”的尴尬，但是，努力争取在现象学意义上“面对实事”，对中国古代法律文化抱有一种“了解之同情”的姿态和立场，还是非常必要的。[cx]

　　私有制与所有权这对命题的“中国式运用”是在潜在地证明中外土地权利状态都经历着相同或至少类似的发展历程。这种证明成为标明古代中国财产法与早期大陆财产法共通性的努力。当学者继续秉承私有制与所有权这对命题的同时，在逻辑上也就不得不拟制出一套可与大陆法系私有财产制度相比拟的法律体系，并将之无形中作为古代中国相关历史资料重新编排组合、借鉴的框架。于是，古代中国也“具有”与大陆法系相比拟的法律概念与体系：所有权、物权、债权、地役权、抵押权、质权、留置权[cxi]……在古代中国私人财产权利被赋予这些异域法律概念时，也意味着距其本初状态越来越远。这种学术的结局将会是：得到了新生，也将走向死亡！

　　不过，私有制与所有权概念的“中国式运用”，也侧面反映了中国法律史学甚至整个中国法学研究的某种无奈。自从中华法系在晚清开始瓦解，包括中国传统法文化在内的整个法学研究就不得不仰赖于西方法学（尤其是偏重于大陆法制度及法学）的研究模式，甚至无形中将大陆法系的法律概念直接作为研究的起点。但是，如果对这些法律概念的历史基础与发展过程缺乏细致掌握，轻易比附产生于中国大陆的传统法律现象，将难以避免产生一系列的误用与误解。私有制与所有权这对命题作为对古代中国土地权利状态的定性，就是在这种误用及误解之下获得国内法律史学界的普遍认同，并在二十一世纪继续获得顽强的生命力。

　　六

　　古代中国私人财产缺乏较完善的法律保护，私人财产容易为特权机构侵蚀。这一未曾实行私有制及严格私人所有权的社会存在的诸多社会问题，却被后人当作私有制的结果。一定程度上，这种认识为新中国全面确立公有财产制度的优先地位奠定历史和理论上的基础。时至今日，私有制与所有权之“中国式运用”仍难免对我国社会经济进程与法治建设带来负面影响。尽管1947年《中国土地法大纲》第十一条规定：分配给人民的土地，由政府发给土地所有证，并承认其自由经营、买卖及在特定条件下出租的权利。到1949～1953年土地改革时期，全国首要任务就是废除封建地主阶级的土地所有制，建立新型的社会主义土地制度和土地使用方式。当时，全国开展以土地清查丈量、土地确权、划界、登记发证等为主要内容的土地改革运动。然而，这一改革运动是基于对中国封建社会“地主阶级的土地所有制”认识之上。此种对（地主的）私有制与土地所有权的潜在否定，为不久以后国家改变土地私有埋下了伏笔。为摆脱“罪恶”的私有制给人民带来的“奴役”，1954年我国宪法提出消灭私有制。在后来的政治宣传中，“消灭中国存在几千年的土地私有制”被当作重要成就。甚至时人对社会主义公有制的陶醉，一定程度上也是建立在与古代中国“万恶私有制”的比较及认识之上。由此促进了1953～1957年国内农村土地的重新公有化──当时的农业合作化运动通过互助组、初级社、高级社的循序渐进过程，确立了土地集体所有制，土地由农民私有转归集体所有。至1958年，全国实行人民公社化，我国社会主义土地公有制完全建立。这种制度选择主要取决于行政安排与国家规定，并非以整个社会“自由人的自由联合”为基础。

　　与此相适应，对所有制的不同认识以及对公有制的偏爱，直接影响、决定了不同形式的财产的法律地位。在建国后相当长的时期，我国依生产资料所有制性质的不同，对财产给予不同的法律保护。如1982年通过的《中华人民共和国宪法》规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”（第十二条）。1986年通过的《中华人民共和国民法通则》规定“国家财产神圣不可侵犯（第七十三条）。”对于私人财产，《中华人民共和国民法通则》只是规定“公民的合法财产受法律保护（第七十五条）。”据此，公有财产和私有财产具有优劣高下之分。

　　然而，私人财产与个体权利之间具有重要联系，正如学者论述人格权与财产权的关系时所言：脱离财产的人格非为一种完整的人格，甚至可以说，无财产的人格只是一张空头支票。在一个以物质条件为生存基础的社会中，财产以及财产保护的重要性乃至第一性却是无法否认的，有人格者则应当而且必须有财产。而当一个声称“一切人均有其平等人格”的社会竟然不能给予一切人均有其保证基本生存条件的财产时，其关于人人生而自由、平等的宣称便是一纸空文！[cxii]在现代中国法治进程中，将公共财产和私有财产区分为高低贵贱、歧视私有财产的做法既缺乏道德上的正当性，违背人人平等的法治追求，也无视历代王朝推行私人财产公有化企图及缺乏对私人财产有力保护、频繁侵犯个体利益的历史教训。在超越公、私范畴的认识基础上，实现宪法和法律平等保护所有合法财产，才是法治的真正追求。

　　对私有财产赋于次要法律地位，必将损及个人权利。比如，一直遭受歧视的私有财产未能得到应有的尊重和保护。[cxiii]而事实上，在“神圣不可侵犯”名义下的公共财产则易被蚕食和窃取。[cxiv]对于权利归属不清的广大农村土地，面临的问题也非常严重。这些土地虽然名义上归国家或集体所有，但国家/集体是个笼统的概念，基层政府和村干部及其它特权者把自己看成是国有（或集体所有）土地的代表者、支配者和经营者，为了政绩或幕后好处，他们并不总是能够考虑国家和农民的利益。诚如学者分析，农村土地的集体产权制消灭了成员的私人财产。“集体财产”成为“不可量化”为个私产的财产。它永远归抽象的“劳动人民集体”所有，但实际控制权向来落在集体代理人──也即“没有明确的最后委托人的代理人”的手上。一旦需要转让土地，农户就靠边，而“集体”全面登场──这种夹生体制的弊端正在生活中显示出来。[cxv]由于农民对土地不拥有私人所有权，土地权利的实际控制者──基层权力机构得以向农民（作为弱势的土地承租人）随意增加税费和摊派。这一未同意即征税的模式与古代中国存在同一性。这种同一性以土地权利状态的古今相似性（即，土地的终极权利不落实到个体）为基础。近年来，过高的税费和摊派导致我国一些地区出现土地大面积撂荒现象，以至于国务院紧急通知要求尽快恢复撂荒耕地生产。[cxvi]为此，有的学者提出，解决农村土地生产力的萎缩以及农民对种地没有积极性的严峻问题成为中国制定物权法的重要经济背景。[cxvii]

　　当我们反思古代中国“财产不自由，人身也不自由”的历史时，曾经经历过全面公有制与“割资本主义尾巴”的现代中国人对此应有深刻体会。但是，历经对古代中国“私有制与所有权”的长时期清算，人们对私有财产制度的反感及对私人财产保护的漠视积重难返。当今，人们对私人财产权利的保护仍很难跨越对私有制的认识障碍。对公有制与私有制不同偏好的思维定势，阻碍着法学界对历史真实的认识。1982年新中国宪法首次规定“保护个体经济的合法权利”。经过漫长的历程，“公民的合法的私有财产不受侵犯”于2004年3月才出现在最新修定的宪法中。而这，也还仅仅代表法律观念上的初步转变。

　　注释：

　　[liv] 参见郁嶷：《中国法制史》，北平震东印书馆1931年9月四版，第161页。

　　[lv] （唐）杜佑：《通典》卷二，转引自侯外庐：《中国封建社会史论》，人民出版社1979年2月第1版，第151页。

　　[lvi] 按，中国历史上大量买卖的土地主要是耕地或林地，即具有产出价值的农用土地。

　　[lvii] 关于土地价值的决定量问题，威廉·配第曾论述如下：土地优劣，或土地的价值，取决于该土地所生产的产品量和为生产这些产品而投下的简单劳动相比，是多于投下的劳动量还是少于投下的劳动量。[英]威廉·配第：《赋税论、献给英明人士、货币略论》，陈冬野等译，商务印书馆1978年10月第2版，第88页。这给我们的启发是，土地权利建立的基础──经济利益/土地的价值决定于土地的收益（即配第所言的产品量）。

　　[lviii] 参见王家范：《中国历史通论》，华东师范大学出版社2000年11月第1版，第137页。

　　[lix] 孟森：《心史丛刊》（一集），辽宁教育出版社，1998年3月第1版，第11页。

　　[lx] 陈登原：《中国田赋史》，商务印书馆1998年4月影印第1版，第17页。

　　[lxi] 配第提及土地的价值时，侧面言及其前提条件是土地所有权得到保障：在所有权有保障，并能确实可靠地享有年租的地方，土地的价值就等于二十一年的年租。但在其他一些国家，由于所有权更有保障，人口更多，而且对土地价值以及这三代人同时生存的期间都更正确的了解，土地的价值大约等于三十年的年租。[英]威廉·配第：《赋税论、献给英明人士、货币略论》，陈冬野等译，商务印书馆1978年10月第2版，第43-44页。这一看法对于我们认识土地的价值很有意义。在私人对土地的权利没有得到法律保障的情况下，土地的价值就不会稳定下来，甚至因为特权机构的任意干涉而趋于零或负价值。

　　[lxii] 有关土地权利的界定及其对财产市值的影响，本处参照了周其仁的相关观点。参见周其仁：《农民收入是一连串事件》，载周其仁：《收入是一连串事件》，中国发展出版社2004年2月第1版，第49-50页。

　　[lxiii] 刘泽华探讨秦国法律及公私观念时认为，所有的居民都必须纳入“编户齐民”的行政管理系统。当时发展起来的编户齐民制度不是一般的行政管理与户口登记，而是整套的人身控制、职业控制、行为控制、义务控制和社会控制体系。参见刘泽华：《春秋战国的“立公灭私”观念与社会整合》，载刘泽华、张荣明（等著）：《公私观念与中国社会》，中国人民大学出版社2003年12月第1版，第36页。在汉代，有些税种按户收取，户数的减少意味着国家税收的损失。故法律不允许民众匿户与私自迁移。近年公布的出土张家山汉简《户律》、《田律》及《亡律》对此有所反映。相关研究，参见李均明：《张家山汉简所见规范人口管理的法律》，载《政法论坛》2002年第5期。王朝严格控制民众户籍，重要目的在于防止他们规避赋役。后来的传世法典对此问题有更细致地规定。如《唐律》卷十二《户婚上·脱户》规定对有课役者逃脱户籍治以重罪。同时，《唐律》卷十二《户婚上·里正不觉脱漏》及《户婚上·州县不觉脱漏》规定里正、州县官员对民众脱户以逃避赋役负有连带责任。类似的详细禁令，另参见《明律》卷四《户律一·脱漏户口》、卷四《户律一·人户以籍为定》、卷四《户律一·隐蔽差役》及卷四《户律一·逃避差役》；《大清律例》卷八《户律·户役·脱漏户口》、卷八《户律·户役·人户以籍为定》及卷八《户律·户役·逃避差役》。这些立法与法律实践表明，财产的不自由与人身的不自由是同时出现的。其中，前者往往以后者为实现的条件。

　　[lxiv] 睡虎地出土秦律中的相关规定如下：“盗徙封，贖耐。”可（何）如為“封”？“封”即田千佰。頃半（畔）“封”?（也），且非是？而盗徙之，贖耐，可（何）重也？是，不重。

　　参见睡虎地秦墓竹简整理小组：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年11月第1版，第178页。

　　[lxv]此观点基本成为中国法律史学界的通说，并且至今仍然获得强有力地支持。

　　[lxvi] 与本文观点相异，张建国则认为秦律中的盗徙封罪不是因为侵犯了他人土地，而是侵犯了国家道路，或者说是一种带有妨害交通性质的犯罪行为。阡陌道的存在首先是它的军事意义，为了战争和国家的其他利益，使道路不被侵占自然同样是重要的。因此，秦律中的盗徙封罪的设立与维护土地所有权的问题无关。参见张建国：《“盗徙封罪”侵犯的是土地所有权吗》，载张建国：《帝制时代的中国法》，法律出版社1999年8月第1版，第263-269页。这种对传统观点的质疑似乎未曾引起法律史学界的注意。

　　[lxvii]《汉书》卷十《成帝纪》

　　[lxviii] 参见瞿同祖：《清代地方政府》，范忠信、晏锋（译），何鹏（校），法律出版社2003年6月第1版，第286-288页及注（9）、第297页、305页及注（77）。

　　[lxix] 在许多方面，地主与专制王朝的利益直接相对立，如钱宁峰曾分析中国古代的豪右通过土地兼并破坏国家的土地政策与赋役制度；破坏国家在盐、钱、茶、酒等方面的专卖制度；通过武装走私破坏国家的对外贸易制度等等。参见钱宁峰：《历代豪右的危害及其惩治研究》第一章第三节，第7-14页，武汉大学2001年硕士学位论文。关于中国历代王朝打击商人的政策，陈顾远作过如下概括：汉高祖首重租税以辱富商大贾，算赋每人百二十钱为一算，贾人奴隶加倍。汉武帝又算缗钱，算舟车，有能告者以其半畀之，商贾颇多因之破家。北齐末年，财用不给，科境内六等富人，调令出钱。隋炀帝亦屡课富人，量其资产，市马出驴。唐自租庸调之法坏，财赋不足，于是借商进奉献助之事，随之而兴。例如肃宗时，籍江淮蜀汉富商右族，訾畜十收其二，诸道亦税商贾以赡军。宋、金以富户定力役之等；而金凡田园屋舍车马牛羊树艺之数，及其藏镪多寡，皆征物力钱。参见陈顾远：《中国法制史》，商务印书馆1934年9月初版，第354-355页。

　　[lxx] （清）方大湜：《平平言》卷三《富民与贫民构讼》，清光绪十八年资州官廨本。

　　[lxxi] 参见王亚南：《中国官僚政治研究》，中国社会科学出版社1981年6月第1版，第93页。

　　[lxxii] （宋）王安石：《王文公文集》（上）卷三《上运使孙司谏书》，唐武标（校），上海人民出版社1974年7月第1版，第41页。

　　[lxxiii] （清）蓝鼎元：《鹿洲公案·五营兵食》

　　[lxxiv] （清）蓝鼎元：《鹿洲公案·山门城》

　　[lxxv] 关于地主豪强与农民起义的关系，钱宁峰曾作过如下分析：其一，豪右可能发展成为农民起义，如唐末农民起义的王仙芝和黄巢均是私盐贩出身，从事过武装贩运私盐；宋代领导东南农民起义的方腊，“家有漆材之饶”；其次，豪右直接参与农民起义，如北魏末年葛荣起义中，许多豪右参与其中，贺若统为代郡豪族，被葛荣任为“将帅”；其三，豪右利用农民起义集团庇护他们的财产，如明末红巾大起义中的张士诚政权，其势力的发展得到了江南豪右的支持。参见钱宁峰：《历代豪右的危害及其惩治研究》，武汉大学2001年硕士学位论文，第二章第二节，第22-23页。

　　[lxxvi] 以清代为例，当时地权转移中非经济因素起着很大作用，其中包括政权、族权、亲邻权、原业主权以及地方霸权等各种势力。相关研究，参见王日根：《清代地权转移中的非经济因素》，载《中国社会经济史研究》1996年第2期。

　　[lxxvii] 参见瞿同祖：《清代地方政府》，范忠信、晏锋（译），何鹏（校），法律出版社2003年6月第1版，第69、99、105页。

　　[lxxviii] 参见季卫东：《宪法改革的途径与财产权问题》，载季卫东：《宪政新论》，北京大学出版社2002年第1版，第181页。

　　[lxxix] [冰]思拉恩·埃格特森：《新制度经济学》，吴经邦等译，商务印书馆1996年10月第1版，第45页。

　　[lxxx] 这是周其仁描述现代中国农村土地权利的基本特征，参见周其仁：《农民收入是一连串事件》，载周其仁：《收入是一连串事件》，中国发展出版社2004年2月第1版，第98页。我们认为，这用来描述古代中国社会同样适用。

　　[lxxxi] （明）海瑞：《海瑞集》（上编）《兴革条例》，陈义钟（编校），中华书局1962年12月第1版，第73页。

　　[lxxxii] See Melissa A . Macauley， “Civil and Uncivil Disputes in Southeast Coastal China， 1723-1820.”in Civil Law in Qing and Republican China， edited by Kathryn Bernhardt， Philip C. C. Huang， Stanford University Press，1994， p118.

　　[lxxxiii] 以《大清律例》为例，涉及民事方面的清代律例以行政性、控制性、管理性为特征，衙门一旦面对大量涉及私人间的财产纠纷或国家与私人财产纠纷，清代官员没有足够的法律或者所谓的民法以资适用。这种法律特征如同滋贺秀三所述，（中国古代）法体系全体的基础，是以组织、统制官僚机构和管理监督人民以及维持公共秩序、培养善良风俗等目的作为基本理念，从而事情即便是私法性的，其有关规定的制定仍是具有基于上述目的的性质。划定私权并加以保护等私法固有的理念并没有得到展开。即使将散在一个个规定凑集到一起，也无法拼成完整的私法体系。参见[日]滋贺秀三：《中国家族法原理》，张建国、李力译，法律出版社2003年1月第1版，第8-9页。

　　[lxxxiv] 乾隆《合水县志》卷下《风俗·产业》，转引自郝维华：《清代民间财产权利的观念与实践》，北京大学2003年博士研究生学位论文，第3章第3节，第91-92页。

　　[lxxxv] 本处对古代中国私人土地权利特征的论述，部分参照了季卫东：《宪法改革的途径与财产权问题》，载季卫东：《宪政新论》，北京大学出版社2002年第1版，第185页。

　　[lxxxvi] 参见[日]寺田浩明：《权利与冤仰──清代听讼和民众的民事法秩序》，王亚新译，载[日]滋贺秀三（等著）：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、梁治平（编），法律出版社1998年10月第1版，第198-200页。

　　[lxxxvii] 如12号诉状“光绪四年（一八七八）七月十三日吴道朋呈为家遭焚毁报求存案事”云：“诚恐典卖各户知朋（即吴道朋）契票被丢，藉此觊觎。日后难免混争。兹当无事之日，合先报明失毁。为此抄粘所有田地土坐、契价卖主姓名及已赎契票、完粮户名，在十一都田荘吴万有、吴养膳两户，一并开单。伏乞大老爷电赐存案，以杜觊觎，以免混争。”30号诉状“光绪十年（一八八四）十二月十三日张冯氏呈为家遭回禄求恩存案事”云：“诚恐日后无凭执据，卖主藉此争霸，莫可逆料。不沐恩准饬承存案，何以杜后害，而安民业。为迫不已匐叩，伏乞大老爷电怜下情，俯饬承存案，杜后累，安家业。”78号诉状“光绪□□□年□□□报□□□□□杜害事”云：“各契票山关俱被焚烧无存。若不预先呈明，今日契票被焚，他年恐生枝节，后害叵测，为此抄粘山关，不已叙情迫叩。伏乞大老爷电怜家遭火灾，矜准存案杜害。”以上诉状内容参见田涛、许传玺、王宏治（主编）：《黄岩诉讼档案及相关调查研究》，法律出版社2004年版。

　　[lxxxviii] 除其中的12号诉状获准存案外，另两件却不准。但官府批复大意都类似。第12号的批复为：“姑准存案，仍着自行向各主分别补立执凭，不得藉口兴讼。”第30号的批复为：“应着自行查明补立。不准存案。”第78号批复：“契票被毁，应即自向重立，□请存案无益。”以上诉状内容参见田涛、许传玺、王宏治（主编）：《黄岩诉讼档案及相关调查研究》，法律出版社2004年版。

　　[lxxxix] 英国学者认为，所有权是一个统一的法制社会的概念。在这个社会里，人们对于土地或者其他形式的财产的权利都取决于国家，而不是依赖于其他任何权威。参见[英]S.F.C密尔松：《普通法的历史基础》，李显冬、高翔、刘智慧译，中国大百科全书出版社1999年11月第1版，第102页。这一观点对于我们辩析古代中国私人在法律上对土地是否拥有所有权具有重要启发。

　　[xc]在涉及田土的诉讼中契约起着关键作用。当事人如未能提供田土契约，诉状将不被受理。对此，清代各地通行的诉讼规则中都有相应规定。如清代浙江省黄岩县《状式条例》载：“田土粮号、印串、契券；钱债无票约、中证者，不准。”参见田涛、许传玺、王宏治（主编）：《黄岩诉讼档案及相关调查研究》，法律出版社2004年第1版。清代四川省巴县“告状十四不准”载：“告田土无地邻、债帐，无中保人，不粘契纸者，不准。”转引自吴吉远：《清代地方政府司法职能研究》，中国社会科学出版社1998年6月第1版，第116-117页。清代云南省武定彝族地区“刑律数条”载：“告田土债负不抄粘契券者，不准。”参见楚雄彝族文化研究所（编）：《清代武定彝族那氏土司档案史料校编》，中央民族学院出版社1993年6月第1版，第97-98页。在裁判实践中，契约也是官府确定当事人权利义务的重要依据。如清末徽州知府刘汝骥在“休宁教民黄金聚控汪社宝一案”中认定：“冯观长所立卖契亦载明为浮住屋，则地基确属汪姓。俟此屋拆移后，地基仍归汪姓执管。”“至此项山木应否发售，是否盗砍，以有无契据为断。胡得福既执有乾嘉年间红契三纸，较之顺治八年业票尤为真确。讯诸土名燕石既属相符，不能以陈腐之鱼鳞册为据。”参见（清）刘汝骥：《陶甓公牍》卷三《批判·户科》“休宁教民黄金聚控汪社宝一案堂判”、“婺源县生员汪泮林等呈批”。上述诉讼规则与裁判实践反映了当时私人土地权利的特点与及契约在司法裁判中的重要作用。

　　[xci] 如（清）方大湜：《平平言》卷四《契约勿用官纸》云：“乡民省钱，往往匿契不税。”（清）刘汝骥：《陶甓公牍》卷三《批判·户科》“婺源县生员汪泮林等呈批”亦云：“契纸短写价银无非希图省税，此是民间通弊。”这反映出私人土地交易在王朝利益支配下所处的尴尬地位。有研究表明，中国古代的土地印契制度来源于交易税，封建官府的主要目的在于征收契税，以此作为一项财源。印契制度从来不是近代民法意义上的公证制度。宋以降，买主一般只须在事后单方持契上官府印契纳税。这个制度沿革的重点始终在于多收税钱。印契制度建立后，尽管官府反复强调，但民间交易使用白契仍极为普遍。参见郭建：《中国封建土地买卖合同制度考析》，载叶孝信、郭建（主编）：《中国法律史研究》，学林出版社2003年10月第1版，第355-356页。

　　[xcii] 参见李功国、陈永胜：《敦煌、吐鲁番契约文书研究》，载王保树（主编）：《商事法论集》第4卷，法律出版社2001年1月第1版，第92页。中西历史发展进程中都存在大量民事契约并且在形式上有相似处，但是二者的实质内容有很大差异。正如宋格文所述，传统中国的契约当然也实现当事人的意愿，但是契约实践常常反映了征税的需要、经济的规制、官僚机构的内部控制、对祖先仪式的遵循及促进家族团结等等。甚至，这些契约成为实现政府控制的工具。See Hugh T. Scogin， Jr. ：Civil “Law” in Traditional China： History and Theory， in Civil Law in Qing and Republican China， edited by Kathryn Bernhardt and Philip C. C. Huang， Stanford University Press，1994， p38-39.

　　[xciii] 参见郝维华：《清代民间财产权利的观念与实践》，北京大学2003年博士研究生学位论文，第1章第2节，第28页。

　　[xciv] 参见傅筑夫：《中国封建社会经济史》（第二卷），人民出版社1982年12月第1版，第101-102页。

　　[xcv] 田昌五：《中国历史体系新论》，山东大学出版社1995年8月第1版，第236-237页。

　　[xcvi] 参见田昌五：《中国历史体系新论》，山东大学出版社1995年8月第1版，第237页。侯外庐的相应观点与论述，参见侯外庐：《中国封建社会土地所有制形式的问题──中国封建社会发展规律商兑之一》，载侯外庐：《中国封建社会史论》，人民出版社1979年2月第1版，第3-22页。

　　[xcvii] 参见钞晓鸿：《本世纪前期陕西农业雇佣、租佃关系比较研究 》，载《中国经济史研究》1999年第3期；参见章有义：《近代徽州租佃关系案例研究》前记部分的综述，中国社会科学出版社1988年版。

　　[xcviii] 比如，1947年9月中国共产党通过的《中国土地法大纲》规定：“废除封建性及半封建性剥削的土地制度，实行耕者有其田的土地制度（第一条）。废除一切地主的土地所有权（第二条）。”基于当时土地改革及解放运动的现实需要，这些规定隐含了对古代中国私有制社会及地主土地所有权的定性及对其的否定性追求。

　　[xcix] 参见田昌五：《中国历史体系新论》，山东大学出版社1995年8月第1版，第261页。

　　[c] 在元明两代徽州民间契约文书中，大量出现了民众对林地、山地买卖的内容。详参中国社会科学院历史研究所徽州文契整理组（编）：《明清徽州社会经济资料汇编》（第二编），中国社会科学出版社1990年5月第1版。

　　[ci] 参见梅夏英：《两大法系财产权理论和立法构造的历史考察及比较》，载《私法》第1卷，北京大学出版社2001年9月第1版，第164页。不过，易继明认为尽管罗马法缺乏“所有权”明确的概念，但其含义、内容及规则是明确的，而且形成了相应的权利体系和规则体系。《民法大全》已经形成了近代民法物权体系，有了一整套关于所有权、用益物权、担保物权及占有的规定。参见易继明：《私法精神与制度选择──大陆法私法古典模式的历史含义》，中国政法大学出版社2003年1月第1版，第127-147页。

　　[cii] 参见梅夏英：《两大法系财产权理论和立法构造的历史考察及比较》，载《私法》第1卷，北京大学出版社2001年9月第1版，第174页。

　　[ciii] 参见[英]S.F.C密尔松：《普通法的历史基础》，李显冬、高翔、刘智慧译，中国大百科全书出版社1999年11月第1版，第102页。

　　[civ]故而，李红海认为不能象在罗马法中强调所有权一样在普通法中强调地产权的突出地位。参见李红海：《所有权仰或地产权？──早期普通法中的地产权观念》，载《私法》第1卷，北京大学出版社2001年9月第1版，第120页。

　　[cv] 参见王涌：《所有权概念分析》，载《中外法学》2000年第5期。

　　[cvi] 参见李红海：《所有权仰或地产权？──早期普通法中的地产权观念》，载《私法》第1卷，北京大学出版社2001年9月第1版，第132-133页。

　　[cvii] 有关古代中国官府严格限制私人参予民事诉讼（尤其是涉及私人财产纠纷的诉讼）的更详细分析，参见邓建鹏：《健讼与贱讼：两宋以降民事诉讼中的矛盾》，载《中外法学》2003年第6期；邓建鹏：《纠纷、诉讼与裁判──黄岩、徽州及陕西的民事讼案研究（1874-1911年）》，北京大学2004年博士研究生学位论文。

　　[cviii] 《大清律例》卷三十《刑律·诉讼》“越诉”乾隆三十四年三月都察院条奏定例。清人吴坛在在该例文后以“谨按”形式说明：以外省州县小民敢以户婚、田土细事来京控诉，必非安分之人，仅将原呈发还，无以示儆，拟于“听其在地方官衙门告理”下，添入“仍治以越诉之罪”一句。参见马建石、杨育棠（主编）：《大清律例通考校注》，中国政法大学出版社1992年10月第1版，第873页。

　　[cix] 基于此，陈晓枫反对现行的法制通史和专门史将中国所有权制度的形成设立在春秋时期，以及不加区别地将奴隶制分封制的财产后果，述称为所有权制度。这种做法既没有真正说明奴隶制度的财产制度，连历史主义所要求的“历史真实”也没有达到。参见陈晓枫：《〈历代刑法志〉：话语·语境与前见作用》，载倪正茂（主编）：《批判与重建──中国法律史研究反拨》，法律出版社2002年11月第1版，第284-286页。

　　[cx] 参见徐忠明：《法律的历史叙事与文学叙事（上）》，载中南财经政法大学法律史研究所（编）：《中西法律传统》（第二卷），中国政法大学出版社2002年10月第1版，第20-21页及第14页注（34）。类似观点，参见马小红：《礼与法：法的历史连接》“引言”，北京大学出版社2004年8月第1版；王志强：《中国法律史研究的反思与法律多元的视角》，载王志强：《法律多元视角下的清代国家法》，北京大学出版社2003年9月第1版，第10页。

　　[cxi] 将大陆法系民法概念运用于对中国古代社会私人财产状态的描述，可参见目前国内一些“中国民法史”或“中国法制史”书籍。

　　[cxii] 参见尹田：《无财产即无人格——法国民法上广义财产理论的现代启示》，载//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=15812，访问时间：2004年7月15日。

　　[cxiii] 近年来私有财产未得到应有尊重的较典型例子是，一些媒体纷纷报道政府部门没收没有取得经营许可的“黑摩的”/“黑车”，并用压路机将这些摩托车/汽车全部压碎，以此表明当地政府整顿交通秩序的“决心”。车主行为违反有关法令，但是政府部门破坏摩托车/汽车却明显违背宪法关于“公民的合法财产受法律保护”的规定。相关例证，参见《人民法院报》2003年10月8日头版。梁慧星教授对此的简要评论，参见易继明：《学问人生与人生的学问──访著名民法学家梁慧星教授》，载《私法》第6卷，北京大学出版社2004年1月第1版，第41-42页。

　　[cxiv] 当前的典型例证是国有资产大量流失，这一严重的社会问题起经济学家的颇多关注。对公与私的不同选择与偏好，不仅是财产制度方面的，而且也是意识形态方面的。中国历史经验表明，大公无私、以公灭私、公而无私的结局更可能是公私两无──公共财产与私人财产皆遭受侵害。

　　[cxv] 参见周其仁：《农地制度余言》，载周其仁：《收入是一连串事件》，中国发展出版社2004年2月第1版，第142、156页。

　　[cxvi] 具体内容参见//fzlspf.nease.net/zcfg/z-2004-4-1-1.htm，访问时间：2004年7月12日。

　　[cxvii] 参见陈华彬：《〈中国物权法草案建议稿〉：一个比较、借鉴与确定中国物权法特色的过程──对梁慧星研究员主持〈中国物权法草案建议稿〉的分析》，载《私法》第5卷，北京大学出版社2003年11月第1版，第69页。

　　刊于《中外法学》2005年第2期。

　　*本课题的进一步研究承蒙杨春洗基金会慷慨资助，谨向该基金会及其负责人梁根林、王秩、沈岿等三位同志致以谢意。另外，本文修订稿先后承蒙周静芳同志、京都大学寺田浩明教授、台湾中央研究院历史语言研究所邱澎生副研究员、北京大学法学院彭冰老师批评指正，并承蒙上海大学法学院田涛教授提供清代诉状参考资料，特致谢意。

　　类似观点可参见当前国内各种版本的“中国法制史”、“中国法制通史”、“中国民法史”或者一些“中国法律思想史”教材。

　　  中央民族大学法学院讲师，北京大学法学博士·邓建鹏