辩  护 词

尊敬的审判长、审判员：

     根据法律规定，我们作为被告人于某某的辩护人依法参加本案的一审诉讼活动。接受委托后，辩护人认真查阅了本案卷宗及会见了被告人；通过本次开庭审理，辩护人认为起诉书指控被告人构成偷税罪证据不足，不应当处以偷税罪。被告人于某某不构成非法买卖爆炸物罪，被告人于某某不构成隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪。现辩护人依据本案事实及相关法律规定，就起诉书指控被告人于某某所涉三项罪名分别发表如下辩护意见，请合议庭在评议本案时予以充分考虑并能够采纳。

第一部分  关于偷税罪的指控

一、    山西蒲县成南岭煤业有限责任公司财产权确认的法律依据。

根据法律规定，确认一个公司和企业产权的唯一合法依据就是该公司或企业在工商行政管理机关的工商登记资料。而“成南岭煤矿”在山西省工商行政管理局的工商登记明确载明该公司性质为一人有限责任公司（自然人独资），注册资本1700万元；其股东为于某，投资比例为100%；法定代表人为于某，矿长冯记明。成南岭煤矿也是一个“六证”齐全的煤矿，具有采矿许可证、安全生产许可证、煤炭生产许可证、企业法人营业执照、矿长资格证、矿长安全资格证，该矿并不存在违法经营的情况。

于某某作为于某的亲人给予其必要的帮助与支持，于情于理于法都没有任何过错，而且事实上并不能因为他们对于某有所帮助和支持就能改变成南岭煤业的产权权属。

二、关于实际控制人的认定以及刑事责任的承担。

起诉书指控被告人于某某作为被告单位成南岭煤业有限公司实际控制人，应以直接负责的主管人员对偷税罪等承担刑事责任没有事实与法律依据。

1、实际控制人的认定。

起诉书指控于某某为成南岭煤矿的实际控制人，并因此认为其应当对偷税等罪承当相应的法律责任没有事实依据。

首先，法律上确认企业财产权的依据是工商登记记载的事项，成南岭煤矿的产权属于于某。其次，庭审查明，郝某某已经于2005年9月从成南岭煤矿退股，有退股协议书为证；公诉方向法庭提供的证人证言已经表明他们根本就不知道郝某某退股一事，还是依照习惯称他为：“老板”。第三，公诉机关在起诉书包括庭审都将于某某等同郝某某认定为实际控制人没有依据。于某某与郝某某是不同的法律主体，郝某某的行为不能等同就是于某某的行为。

于某某作为于某的亲姐姐给予其弟弟必要的帮助和支持是人之常情并不属于法律禁止的范围。

2、实际控制人刑事责任的承担必须遵循的原则是罪行法定。

   将“实际控制人”作为犯罪主体视为“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”的规定，源自最高人民法院、最高人民检察院法释[2007]5号《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该《解释》明确限定实际控制人的适用范围是：刑法第一百三十四条第一款（重大责任事故罪）、第二款（强令违章冒险作业罪）、第一百三十五条（重大劳动安全事故罪）和第一百三十九条，除此之外不能任意对该司法解释做扩张性解释，也就是说不能扩大适用于《刑法》第二百零一条规定的偷税罪。如以单位犯罪追究自然人的刑事责任，只能适用《刑法》第二百零一条关于犯罪主体的规定，即对该单位犯罪直接负责的主管人员和其它直接责任人员，并不适用“实际控制人”视为“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”的规定。也就是说，在认定于某某是否构成偷税罪等的犯罪主体时，不能将实际控制人等同于直接负责的主管人员来认定。

三、公诉机关指控被告人于某某构成偷税罪证据不足。

1、公诉机关指控的偷税罪罪名已经不存在。

2009年2月28日，全国人大常委会表决通过了新刑法（第7次修改），其中对第201条的偷税罪进行了修改，罪名“偷税罪”已经修改为“逃税罪”，所以起诉书指控的罪名“偷税罪”已经不存在。

2、起诉书指控被告人于某某构成偷税罪证据不足，罪名不能成立。

刑法第201条第1款对偷税罪的构成要件和刑罚规定是：“纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应纳税款，偷税数额占应纳税额的10%以上不满30%并且偷税数额在1万元以上不满10万元的，或者因偷税被税务机关给予2次行政处罚又偷税的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额1倍以上5倍以下罚金；偷税数额占应纳税额的30%以上并且偷税数额在10万元以上的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处偷税数额1倍以上5倍以下罚金。”
根据我国《刑法》第三十一条之规定，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。该条款说明，假设被告蒲县成南岭煤矿构成偷税罪，也只能对与该单位犯罪结果之间有直接因果关系的两类人员进行处罚，即“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”。
首先，被告人于某某不具备偷税罪的主体资格。从法庭庭审查明的事实可以知道：山西蒲县成南岭煤业有限公司的法定代表人是于某，被告人于某某也不是成南岭煤矿的实际控制人。

于某某本人不具有会计证，也不懂财务知识，不负责成南岭煤矿的会计记账、保管，也不具体负责纳税申报，不是偷税的直接责任人。法庭庭审也查明没有证据证明被告人于某某具有决定、批准、授意、指挥他人不列或少列收入从而偷税的行为。于某某只管部分原煤的销售，不负责纳税申报工作。成南岭煤矿的财务由付某某负责，财务记录、申报纳税等工作由付某某负责的。

其次，无论是成南岭煤矿还是于某某在主观上都没有偷税的故意；成南岭没有对差价款纳税是漏税行为，漏税行为的造成是被告人不能控制的原因导致的。

差价收取的原因。起诉书指控被告人于某某偷税的主要事实为于某某销售煤炭收取了煤炭差价款。而差价的收取是因为购煤流程的违法导致的。所有购煤企业先是向成南岭煤矿提出购买意向，成南岭煤矿同意后，购煤企业再与临汾市琛士通公路煤炭经销有限公司（以下简称”琛士通”）签定购买合同，然后琛士通再与蒲县煤炭运销公司签定合同，蒲县煤炭运销公司再与成南岭煤矿签定合同，只有这样购煤企业才能从成南岭煤矿买到原煤。而按照合同法、税法等的规定，购煤企业是应当直接与成南岭签定原煤购买合同的。