[案情] 甲公司的市场部分别为A公司的10万元债务和B公司的20万元债务提供了连带责任保证，但A公司的债权人乙知道保证人是甲公司的职能部门，B公司的债权人丙不知道保证人是甲公司的职能部门且无过错。后A、B两公司均不能履行债务，两公司的债权人乙、丙均要求甲公司承担保证责任。

    [分歧] 审理中有二种意见：

    第一种意见认为：甲公司的市场部只是企业法人的一个职能部门，不具有独立承担民事责任的能力，其未经授权擅自为其他企业提供担保，保证合同无效，甲公司不应承担责任。

    第二种意见认为：甲公司的市场部提供的担保虽然无效，但是B公司的债权人丙并不知道担保人为职能部门且无过错，甲公司对丙的损失应承担过错责任。A公司的债权人乙因为明知保证人为甲公司的职能部门而与其订立保证合同，其损失应自行承担。

    [评析] 笔者同意第二种意见。理由是：

    依据我国有关法律、司法解释的规定，企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或应当知道保证人是企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失，企业法人承担过错责任。在本案中，甲公司的市场部与A公司的债权人乙和B公司的债权人丙订立的保证合同均无效。A公司的债权人乙明知甲公司的市场部为甲公司的职能部门，仍与之订立保证合同，因此对于由此而造成的损失，由A公司的债权人乙自已承担。B公司的债权人丙要求甲公司承担保证责任的请求，因保证合同无效，不予支持。但是B公司的债权人丙可以变更诉讼请求，要求甲公司赔偿因其过错导致保证合同无效而造成的全部损失，包括直接损失和间接损失两部分。直接损失是缔约费用、准备接受保证人承担保证责任所支出的合理费用以及因支出上述两项费用而失去的利息，间接损失是丧失合格保证人的机会所遭受的损失。而且由于甲公司的市场部与B公司的债权人丙订立的是连带保证责任合同，其对于丙因丧失合格保证人的机会所遭受的损失的赔偿，不以主合同经过审判或仲裁并就B公司的财产强制执行未果为前提。

刘武波