1997年10月，乙公司向甲公司借款人民币200万元用于建设娱乐设施。双方签定了借款合同书，合同书中约定：甲公司以转账方式向乙公司提供人民币200万元，借期1年，年利率15%.双方签定借款合同后，甲公司要求乙公司提供保证人，乙公司遂请求丙合作社作保证人，三方签定了保证合同，合同约定：丙合作社对乙公司的200万元借款负连带偿还责任，保证期间为借款到期后1年。1998年11月，“借款”期限届满，甲公司向乙公司主张债权，乙公司以无钱还款为由要求续订借款合同，甲公司未同意。后甲公司依保证合同向保证人丙合作社主张债权，丙合作社以甲公司与乙公司之间系非法借贷、保证合同无效为由，拒不承担保证责任。甲公司诉至法院，要求乙公司和丙合作社归还200万元借款，并支付合同中约定的利息。

　　另查明：乙公司的注册资金为70万元，现有财产及债权仅100万元。本案中甲公司与乙公司之间系企业间非法借贷关系。对于企业间的非法借贷，应认定借贷合同无效，依据“合同无效，双方（单方）返还不当得利的原则”，借贷方应当归还出借方本金。收缴双方实际取得或约定取得的利息（由出借方负担），对借贷方处以相当于银行同期贷款利息的罚款。本案的关键在于如何确定“保证人”丙合作社的法律地位及其应负的责任。

　　第一种意见认为，因主合同借款合同无效，从合同保证合同也无效，保证人不承担保证责任，也不承担其他任何责任。如果乙公司的财产不足以归还本金，损失由甲公司自行负担。

　　第二种意见认为，保证人丙合作社不能因主合同无效而免除保证责任，该保证人不负连带保证责任，而应负一般保证责任，即对乙公司经法院执行或破产还债后仍不能归还的部分负保证责任。

　　第三种意见认为，主合同借款合同无效，从合同保证合同也无效，保证人不承担保证责任，但应承担损害赔偿责任。经法院强制执行或经破产还债，如乙公司仍不能归还200万元的全部，不能归还的部分全由保证人丙合作社负责。

　　第四种意见认为，主合同借款合同无效，从合同保证合同也无效，保证人不承担保证责任，但应承担缔约过失责任。经法院强制执行或经破产还债，如乙公司仍不能归还200万元的全部，不能归还部分应认定为损失，对损失的产生，三方应负均等责任，故“保证人”丙合作社只负责归还该损失的三分之一。

　　笔者认为，丙合作社既不能不负责任，也不应负保证责任，而应负缔约过失责任。如果是一般过错赔偿责任，要么依据合同产生违约责任，要么依据侵权产生侵权责任。在本案中，借贷合同因违法而无效，从而导致保证合同也无效，丙合作社不能依据无效的合同而承担违约责任。所谓缔约过失责任，是指在合同缔结过程中，因一方当事人的过错行为或双方当事人均有过错行为，致使合同不能成立，或者无效，或者被撤销，造成确信该合同能够成立并且生效，而使对方当事人受到损害，应当承担赔偿责任。