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让与担保制度及我国物权立法的选择(4)
www.110.com 2010-07-13 14:24

    (三)对让与担保制度可能有损公序良俗的弊端,物权法草案没有规定相应的规制措施。

    在是否设立让与担保制度这一问题上,学者们历来存在激烈的争论。否定论者的一个重要理由就是让与担保“实际上是一种流质契约”[11],处于经济优越地位的债权人可能利用债务人的急需谋取暴利,即债权人利用债务人的困境,人为造成甚至扩大被担保债权额与标的物评价额之间的不均衡,进而极可能不当地侵害设定人的其他一般债权人的利益,这是对公序良俗原则的严重违反。无可否认,缺乏有效的规制,让与担保确实有沦为流质或流抵押之虞,然而,这是让与担保制度在突破原有的担保物权格局,顺应融资和提高物之利用效率之需求应运而生的同时,所带来的不可避免的风险。法律是对各方利益进行的综合衡量,让与担保制度在现实交易中已经显示出无可比拟的优越性,其成文法化的趋势已经是不可避免,在享受该制度所带来的各种便利的同时,承受其所带来的风险也是题中应有之义。关键在于我们采取何种方式来规制这种风险或者使该种风险最小化,而我国物权法草案并没有相应的规制措施,这也是草案设计中的一个不足。

    (四)没有规定转让与担保和再让与担保。

    所谓“转让与担保”,是指“让与担保权人为了担保自己对他人所负担债务之履行,而以自己的让与担保权为标的所设定的让与担保契约”[12].所谓“再让与担保”,是指“让与担保权人为了担保自己对他人所负担债务之履行,以让与担保标的物作为自己的所有物,并以此作为担保标的物所设定的让与担保契约” [13].“转让与担保”与“再让与担保”是不同的,前者是以原让与担保之担保权作为转让与担保的标的,而后者是以原让与担保之标的物本身作为再让与担保的标的。笔者认为,伴随着社会的进步和经济的发展,一些新兴的领域将进入法律调整的视野,一些新兴的制度也将被纳入法律的轨道,顺应现实生活的需要,借鉴两大法系的成果,我国在21世纪的民事立法中纳入让与担保制度是一个可取的选择。然而,在我国的物权法草案中,仅仅对该制度进行了一系列原则性的规定,与其相关的具体内容如转让与担保和再让与担保并没有加以规定,这是草案中另一个有待完善之处。

    四、对我国物权法草案中让与担保制度不足的弥补

    针对上面提出的关于我国物权法草案中让与担保制度规定的不足,借鉴国外的先进制度,本文拟从以下几个方面提点完善的建议:

    (一) 增设关于让与担保范围、转让与担保与再让与担保的规定。

    既然在物权法草案中,让与担保制度与抵押权制度、质权制度同属于担保物权的范围,那么在草案明确规定抵押担保和质押担保范围的同时,也应对让与担保的范围加以明确规定。鉴于让与担保在促进融资和物之利用方面的独特功能,本文建议物权法中对让与担保的范围作如下规定:“动产或不动产、其他物权、债权、无体财产权或尚在形成过程中的权利,皆可以作为让与担保之标的,但该标的物以具有转让性的财产权为限。”因为在让与担保中,设定人必须将标的物的权利(主要是所有权)转让于让与担保权人,所以让与担保的标的物必须具有可转让性。

    由于社会生活的日益复杂化,转让与担保和再让与担保出现的频率大大增加,在现代市场经济中,权利的复杂化是不可避免的,与此相适应,法律关系的复杂化也是一种必然。作为调整平等主体之间人身关系和财产关系的民法,必须对一些新兴现象作出反应,在物权立法中增加转让与担保和再让与担保的规定,既是使让与担保制度走向完整、形成健全体系的需要,也是民法对社会生活复杂化的回应。

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