「内容提要」国际税收协定中的常设机构概念存在的意义，在于标志非居民的跨国经济活动与来源国存在着实质性的经济联系。非居民的跨国电子商务活动是否在来源国构成常设机构存在，应以其网址所具有的功能作用，及其通过网址实际从事活动的性质、数量规模和时间延续性，来判定它与来源国是否构成实质性的经济联系。判定的标准为网址活动的时间延续性、营业性和网址功能的系统性。

　　「关键词」税收协定、电子商务、营业所得、常设机构

　　一、电子商务环境下常设机构概念的适用问题

　　常设机构原则是目前各国在避免国际双重征税协定（以下简称双重征税协定）中普遍采用的协调缔约国双方在跨国营业所得上征税权冲突的基本原则。根据此项原则，缔约国一方对缔约国另一方企业来源于其境内的营业利润行使属地课税权征税，是以缔约国另一方企业在其境内具有某种特定的物理存在（physical presence）-常设机构的存在为前提的。这种常设机构的存在可能由于企业的某种固定的营业场所或设施构成，也可能因企业通过某种特定的营业代理人的活动而构成。（注：关于构成税收协定意义上的常设机构的固定营业场所、设施和营业代理人活动所应具备的要件内容，参见廖益新主编：《国际税法学》，北京大学出版社2001年版。[1]（P176-178，189-197））经合组织范本和联合国范本共同建议的常设机构原则表明，常设机构这种特定的物理存在，是缔约国另一方企业在缔约国一方境内从事实质性经营活动的客观标志，构成缔约国一方行使来源地税收管辖权优先征税的充足依据。

　　然而，跨国电子商务是处在不同国家境内的当事人之间通过电子数据交换（EDI）或国际互联网进行的商业交易，与传统的商业交易方式相比，它具有直接性或称为非中介化的特点，尤其是在线交易（on-line transactions） 情形下，位于不同国家境内的交易双方直接在计算机上通过互联网进行询价谈判、订货、付款和交货等交易行为，数据化商品的存在和便捷低廉的通讯成本，使得传统的通过在东道国境内设立营业机构、场所或委托营业代理人来开展经营活动的营业方式，已失去了存在的意义和价值。缔约国一方企业通过电子商务方式在缔约国另一方境内开展营业销售活动，按照前述构成常设机构的物的因素或人的因素的要件判断，很难认定在缔约国另一方境内设有常设机构。

　　首先，在一般情况下，跨国电子商业销售活动是通过互联网络和销售商设在东道国境内某个服务器上的交互式网址（interactive web site）实现的。这种网址实质上是由数据和应用软件构成的一种计算机程序，具有易于移动的特点。居住在缔约国一方的销售商可以对设在缔约国另一方境内的某个服务器上的网址进行设计、修改，或将网址从一个服务器上转移到另一个服务器上。位于缔约国另一方境内的客户通过计算机终端与服务器之间的通讯协议联系，可以访问该网址并利用网址的应用软件进行订货和支付。按照前述构成常设机构的因素-某种固定的营业场所或设施应具备的要件，上述服务器上存在的网址由于只是应用软件和电子数据组合而成的一种计算机程序，它虽具有可视性，但并非某种有形体的场所或设施，无法满足营业场所所要求的物理存在特征。同时，网址具有易于操纵转移的特点，也难以符合构成常设机构的营业场所或设施所要求的地域上的固定性和一定程度上的持久性条件。

　　其次，网址所在的服务器虽然可视为一种有形体的设备，但在跨国电子商务交易活动中，位于东道国境内的服务器通常并非是居住在东道国境外的销售商所有的或专属使用的，而是东道国境内的网络服务供应商（ISP）所设置和管理的。境外销售商只是在ISP的服务器上租用一定的磁盘空间建立自己的网址，ISP的服务器同时也供其他客户租用来设置各自的网址。因此，这类情形下的服务器由于并不处在境外销售商的支配控制下，不可能构成境外销售商在东道国境内的营业设施；而实际支配和管理该服务器的ISP由于非仅为境外销售商提供维持网址的服务，同时也为其他客户提供互联网接入服务，而且ISP通常无权以境外销售商的名义谈判签订合同。按照两个范本规定的构成常设机构的代理人条件，这类情形下的ISP也不可能构成境外销售商在东道国境内的常设机构。