内容摘要：随着信息技术的发展,电子商务无疑成为了各国经济的新的增长点。由于互联网自身的特点,INTERNET中的跨国侵权案件与合同纠纷案件时有发生,这就必然对国际私法提出了新的挑战。本文试图通以INTERNET环境特点为切入点,通过对传统管辖权理论的回顾，在对各种管辖权新理论梳理和评述的基础上,结合各个国家的最新司法实践进行考察和比较,得出一些对跨国网络案件(合同案件,侵权案件)管辖权的看法。　
关键词：INTERNET环境 管辖权 管辖权依据 网络案件管辖权确定　

　　Abstract:With the development of the information technology,B2B has been a new a growth point in world's economy .Due to the own characteristic of Internet, the transnational tort cases and contract dispute cases occur from time to time on Internet, which will make a new challenge to the international private law. In the text, staring from the characteristic ,at the base of the comment on various new theory of jurisdiction ,the author show his view on the jurisdiction transnational network case ,including contract cases and tort cases, through the review and ,comparing about the newest judicatory practice and the review on the traditional jurisdiction theory.　

　　Keywords: Internet environment, jurisdiction, jurisdiction bases, confirm on the jurisdiction of network case　

　　引 言　

　　互联网技术已经渗透到了我们生活的每一个角落,它在为我们提供新的交流方式,新的信息传递方式,以及新的经济增长方式的同时,也给我们带来了一系列的法律问题：如网络著作权如何保护?网络侵权,网络隐私问题如何解决?网络信息安全如何保障?解决以上问题的基础就在于解决管辖权确定问题.正如MORRIS所言：管辖权问题是处于一个特殊的地位,经常发生这样的情况,如果管辖权得到了满意的解决,法律选择就不成什么问题了。[1]限于本文主旨,篇幅以及笔者能力,本文仅涉及跨国网络民商事案件的管辖权问题,而不涉及内国的网络案件管辖权以及跨国刑事网络案件的管辖权问题。　

　　一、传统国际私法中的管辖权理论　

　　在讨论INTERNET环境对传统管辖权依据的挑战之前有必要先对涉外民商事案件管辖权以及管辖权依据给予定义,并对传统的国际私法中的管辖权理论给予回顾。涉外民商事管辖权是指一国法院对具有涉外因素的民商事案件的审理和裁判的权力或权限;[2]管辖权依据(Jurisdiction bases)指一个国家的法院有权审理具有涉外因素的民商事案件的理由.。[3]传统国际私法中民商事案件管辖权确定的依据主要是以下四种：[4]　

　　（一）普通管辖　

　　普通管辖又称一般管辖，是各国确定管辖权的基础，大致分为三种情况：　

　　1、以被告住所地为依据，案件由被告住所地法院管辖审理，如德国，日本等国；　

　　2、以国籍作为依据，案件由当事人所属国的法院审理，如《法国民法典》第14条规定：不居住在法国的外国人，曾在法国与法国人订立契约者，由此契约所生债务的履行问题，得由法国法院受理，其曾在外国订约对法国人负有债务时，亦得被移送法国法院受理。　

　　3、以送达地为依据，只要在本国境内能将传票送达给被告，即使是暂时过境的外国被告，本国法院即取得对该外国被告的对人诉讼管辖权。　

　　（二）特别管辖　

　　特别管辖是以案件与法院地的特定联系因素为根据来确定管辖权，特定因素可分为物与行为两类。物是指诉讼标地物或者当事人的其他财产，行为是指具有法律意义的作为或者不作为两类。特别管辖一般包括以下几种；　

　　1、关于合同的诉讼，由合同缔结地或者履行地法院管辖；　

　　2、关于侵权行为的诉讼，由侵权行为地法院管辖；　

　　3、由刑事诉讼而提起的附带民事诉讼，由刑事诉讼审理的法院管辖；　

　　4、由公司商行的分支，代理或者其他机构经营业务而引起的争议，由该分支，代理或其他分支机构所在地法院管辖；　

　　5、关于物权诉讼由该物之所在地法院管辖。　

　　（三）专属管辖　

　　专属管辖是指通过国内立法或者国际条约规定一国法院对某些具有特别性质的民商事诉讼案件具有独占的或排他的管辖权，他国法院若受理此类案件，所做出的判决将不为本国法院承认和执行，当事人不能以协议变更这类案件的管辖。属于专属管辖的涉外民商事案件主要有两类：　

　　1、关于不动产的诉讼由不动产所在地法院管辖；　

　　2、有关婚姻，家庭，继承案件，有些国家将他们列入专属管辖的范围。　

　　（四）协议管辖　

　　协议管辖是指由当事人双方在争议发生之前或之后，达成管辖权协议以确定案件争议的管辖法院。有些国家的法律规定了可以由当事人协议选择管辖法院的案件，有些国家的法律则规定了当事人只能选择与案件争议有事实联系的法院作为协议管辖法院。协议管辖可以明示或者默示作出，对于默示协议管辖，可以从下列行为推断：　

　　1、被告人的出庭　

　　2、被告人提出答辩　

　　3、被告人通过律师出庭辩护　

　　4、被告人提起反诉　

　　二、INTERNET环境与特点及其对传统管辖权理论的挑战　

　　(一)INTERNET环境及其特点　

　　INTERNET,中文称为互联网,因特网,它是一个建立在现代计算机技术基础上的成千上万的相互协作的计算机以及网络所承载的信息结合而成的集合体,它是计算机数字技术与现代通信技术的产物,是正在到来的信息社会的基础.。[5]通过INTERNET,全球形成了一个空间,即“赛柏空间”(Cyberspace)。　

　　INTERNET不仅仅是一个网络空间,它同时是由电话系统,邮政系统,新闻媒体,购物中心,信息集散地,音像传播等子系统构成的一个大的系统.从功能上看,它并非这些子系统功能的简单相加,而是一个具有客观性,全球性,当事人的多边形,交互性和实时性,管理的非中心性等特点的复合,倍加的新系统.笔者称这个新系统为“INTERNET环境”,按照语境论的分析思路,我们探讨网络案件管辖权确定问题必须进入到这个“INTERNET环境”之中,“进入”是为了更好的“跳出”,从而更客观的分析和讨论此问题。 INTERNET环境通常具有以下特点：　

　　1、客观性　

　　INTERNET环境是一种与物理空间相互对应的虚拟空间.虽然这个空间是不可视的,但是我们却无时无刻的感到它的存在,它是以计算机终端、缆线、程序等硬件为手段,以电子为媒介所衍生出的一种客观存在,但是它却绝对不同于物理空间。　

　　2、全球性　

　　可以说INTERNET环境天生具有全球性的特征,在此环境中没有领土的概念,也没有任何国界和地区界限,它使得全球的网民能够紧密的联系在一起,彻底的打破物理意义上的有形世界的限制,这也是产生大量跨国法律问题的根源。　

　　3、交互性和实时性　

　　网络不同于普通传媒之处就在于信息沟通的相互性,信息传播的实时性,快捷性,正是INTERNET的这以特性,使得大量的传统“孤独守望”的人们开始变得躁动,生活开始变得不那么呆板。　

　　4、管理的非中心性　

　　现实世界是由各个不同的民族国家构成的,各个国家都依据其享有的属地,属人的最高权,从而达到对其领域内的人、物、事件、行为的管理,以及对本国人的保护.而INTERNET环境是一个没有中心,没有集权,大家彼此平等的虚拟世界,将网络空间人为的分割为一块一块的,是不可想象的,也正是因为如此,才会有人称INTERNET环境将会成为新的"全球市民社会",最终会实现人们自古向往的“大同世界”。[6]　

　　5、当事人的多边性以及身份的隐秘性　

　　INTERNET的全球性造就了主体的多样化,复杂化,由于访问网址的随意性,使得网络纠纷涉及的当事人有可能呈辐射状,来自世界不同的国家和地区,而且由于当事人的身份脱离了国籍,住所等的限制,变得更加的隐秘,正如网络里的一句俗语所说的“没有人知道计算机对面坐着的是一条狗”。　

　　(二)INTERNET环境对传统管辖权依据的挑战　

　　正是由于INTERNET环境具有的以上的特性,才会随之产生大量的矛盾和冲突:新技术产业的发展与传统社会秩序的维护需要平衡;行业利益,国家利益,社会利益和个人利益需要综合的考虑;各国的文化道德差异需要新的协调.。[7] INTERNET环境对传统的管辖权依据的冲击和挑战主要体现在以下几个方面：　

　　1、司法管辖权区域界限模糊化以及国家司法主权的弱化　

　　传统管辖权理论认为一个因素要要成为法院行使管辖权的依据,必须具有两个条件:A该因素自身有时间或空间上的相对稳定性,至少是可以确定的,B该因素与管辖区域之间存在着一定的关联度.[8]这种管辖权依据确定制度是建立在各个民族国家主权独立的基础上的,而管辖权本质上是国家主权在司法领域的体现,正如Holms法官所指出的那样:“管辖权的基础是物理空间的权力”.[9]但INTERNET环境是一个开放的全球系统,没有明确的国家界限的划分,人们在网络上的交往往往借助于数字传输,可以在瞬息间往返于千里之外,甚至是跨越数国,而其本人却无需发生任何空间上的位移变化.在这个虚拟的空间中,如何划分各国的相对管辖权以及某一特定法院对于数字传输的管辖究竟是涉及其全过程或者仅仅涉及其中一个或数个环节,也是划分管辖权区域需要考虑的问题.[10]正是这些问题使得INTERNET用户的活动受到主权国家的管辖相对较弱.各个国家的司法管辖区域的划分模糊化,各国的司法主权也进一步弱化。　

　　2、传统管辖权依据的弱化与非确定性　

　　传统理论依据属人原则、属地原则以及当事人意思自治原则，通常以住所、国籍、行为地、财产、等连接点作为确定管辖权的依据。但在网络中这些依据相对弱化,并具有多样性,不易确定性,比如在网络中当事人可以在一个地点游历世界各个国家的网站,如何来确定其住所或者居所?如果用户适用的是便携式电脑,那么他就可以随时随地的登陆网站,那么如何来确定其住所呢?国籍是一国的国民与其所属国之间的一种法律联系,INTERNET环境中的当事人的身份往往是隐秘的,因此确定其国籍相对的弱化,由于网络传输的阶段性和复杂性,使得侵权行为地多样化,不易确定化,比如跨国网络诽谤,全球各地的网民都可以登陆点击浏览,因此可能使得诽谤侵权结果发生地点发生在全世界的任何国家的任何地点,而由于各个国家对于诽谤侵权的救济给予不同的制度设计,使得被侵权人往往进行“择地诉讼”(Forum shopping),增加滥讼和管辖权冲突,比如英国由于法律对被侵害人给予充分的法律保护,使得其成为国际“诽谤之都”。[11]在此情况下如何确定侵权行为地呢?至于网络虚拟财产是否是受到法律的保护,现今立法还处于空白,学界正在讨论.。[12]　

　　3、“原就被”理论的困境　

　　在传统的诉讼中，由原告向被告住所地人民法院起诉被认为是理所当然而且应该予以优先考虑的原则。这是“正当程序”原则在诉讼法中的体现，也是从诉讼经济，取证的便利，判决有利于执行等角度所做的制度设计。但在网络环境下，被告的住所地的确定本身就存在着问题，网络上活动者应该知晓他自己的行为结果会在世界范围内发生，但他往往不能准确的预见到其活动直接或者间接延伸到的具体区域。[13]而且从网络侵权案件原被告往往相距甚远，因此如果继续适用“原就被”的管辖理论，则无论从经济学的角度来看，还是从是否有利于判决的承认和执行的角度来看，往往会使得原告获得司法救济的难度增大而且不利于纠纷的解决。　

　　面对网络环境的新挑战，传统管辖权理论应该如何应对？有必要对先现今流行的几种关于网络案件管辖权的新理论给予评述。　

　　三、关于网络案件管辖权的几种新理论　

　　（一）第四国际空间理论　

　　“第四国际空间”理论又称“管辖权相对论”，是以美国斯坦福大学Darrel Menthe博士为代表提出的，他的主要观点认为：网络类似于南极洲，太空和公海这三大国际空间之外的第四国际空间。[14]因此应该在此领域内建立不同于传统规则的新的管辖权确定原则，通过比较与类推，他得出“网络空间也应该接受默认的国际惯例，即类似支配其他三个国际空间的惯例，通过制定相应的特定制度（regime-specific）的条约来解决司法管辖权的问题。[15]任何国家都可以管辖并将其法律适用于网络空间的任何人和任何活动，其程度方式与该人或该活动进入主权国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应。网络空间内争端的当事人可以通过网络的联系在相关的法院出庭，法院的判决也可以通过网络的手段加以执行。[16]　

　　笔者认为该理论抓住了INTERNET环境的无国界，非中心化等特点，提出了问题的根本解决只能通过制定相应的国际条约，通过国际协调来解决。这无疑是非常正确的，但是网络管辖权相对论又希望以技术为标准，来解决网络技术本身带来的困境，将各国对作为整个网络空间的管辖权的大小由各个国家接触和控制网络的范围来决定，这无疑是以经济实力为后盾的“技术霸权”的体现，是符合发达国家的利益的，但是确是对其他技术落后国家司法主权的一种剥夺。而且由于国际社会之上没有一个立法权威来制定相应的规定来认定“在什么情况下一国对网络的接触和控制达到了可以行使管辖权的程度”，因此在实践中必然只能由法官自由裁量，这必然使得判决带有法官很大的主观性和随意性。有可能导致世界上任何国家都认为对一个网上行为主张管辖权，这只能使得网络案件的管辖权问题变的更家棘手。　

　　（二）新主权论　

　　该理论又称“网络自治论”，主要观点为：对于网络争议，应该摆脱传统的地域管辖的观念，承认网络虚拟空间就是一个特殊的地域，并承认在网络世界与现实世界中存在一个法律上十分重要的边界，若要进入网络的地域，必须通过屏幕或密码，一旦进入网络的虚拟世界，则应适用网络世界的网络法，而不再适用现实中各国不同的法律。[17]网络成员间的纠纷又ISP以仲裁者的身份来裁决，并由ISP来执行，网络空间将成为一个全球的新的市民社会（Global civil society）,它有自己的组织形式，价值标准，完全脱离政府而拥有自治的权力，它的最终趋势是发展为“网络大同世界”。[18]　

　　笔者认为“新主权理论”强调网络空间的新颖性和自治独立性，对现实的国家权力持怀疑和防范的态度，担心国家权力的介入会妨碍网络的自由发展，他们试图以网络的自律性管理来替代传统的法律管辖，以自我的判断和裁决来代替国家的判决和救济。[19]从维护网络发展的角度来看，这种理论是有价值的，但是所谓的“网络法”只是行业道德和技术标准的混合物，尽管行业道德和技术标准可能在一定的程度上影响法律，但他们永远不能替代法律。同样自律管理也无法替代公力救济。“网络大同世界”的观点只是现实世界中人们的“大同世界”观念的网络化而已，过于浪漫化，理想化。最后任何哲学家在论述市民社会时都未排斥政治国家，只是要求市民社会与政治国家的两元良性互动，保持一定的理性距离，形成“风能进，雨能进，国王不能进”，“恺撒的归恺撒，上帝的归上帝”的格局。单独提市民社会或者政治国家都只是一种专制而已。　

　　（三）网址管辖依据论　

　　该理论认为：传统法院行使管辖权的依据必须具备“该因素自身有时间或者空间上的相对稳定性，至少是可以确定的以及该因素与管辖区域之间存在一定的关联度”两个条件，通过对网址的考察的出：网址具有相对的稳定性，它在网络空间的位置是相对确定的，它的变更通过服务器来进行，需要一定的程序，所以在特定的时间段内，它是可以确定的。网址在网络空间中的地位类似于居所在物理空间中的地位。网址与管辖区域有一定的联系，特别上与提供网址的ISP所在地区有密切充分的联系，同时网址活动涉及其他网络参加者时，与其他参加者所在地管辖区域产生联系。[20]满足以上条件，因此应该将网址作为一种新的管辖权依据。　

　　笔者认为，首先该理论从传统管辖权依据认定的理论出发，具体的分析和考察了网址的特点，这一进路是值得肯定的，而且美国的司法时间已经有依据网址作为管辖权依据的具体实践，比如MARITS INC V.CYBERGOLD.INC案[22]；INSEC SYSTEM V INSTRUCTION SET INC案[23]但我们更应看到这一理论在指导实践中所造成的混乱：比如美国州际司法实践常将网址区分为“被动型”网址和“互动性”网址，并依据“正当程序”条款，和“最低限度接触”标准对前者不给予管辖，而对后者给予管辖。如何认定一个网址是“被动性”网址或者“互动性”网址？如何认定管辖法院与网址达到了最低联系？[24]都是存在着争论的，这更导致了法律适用中的不确定性。　

　　其次，虽然网址在网络中的位置是确定的，但其地位并不等同于现实空间的住所或者居所，美国佐治亚工业学院曾在近两万人中做的调查中发现60%的人在上网注册时会提供伪造的姓名，地址，电话等个人资料。[25]这种个人资料的不确定性无疑会冲淡网址的确定性，从而使网址失去确定管辖的效用。　

　　最后，从技术上考虑，上网者完全可以通过技术手段隐藏真实的网址，从而使他人很难通过网址来确定其身份，比如登陆论坛或者OICQ都可以选择隐身登陆等。这更使得查明用户的来源变的困难。　

　　四、各国关于网络案件管辖权的实证分析　

　　常见的网络案件通常包括网络侵权案件，网络合同案件，前者又可分为网络知识产权侵权案件，网络人格权侵权案件，网络域名侵权案件，后者主要是指电子商务合同案件。通过对一些国家处理网络案件管辖权的司法实践的分析，有助于明确将来立法的趋势，毕竟法律是一种保守的力量，理论常常是灰色的，理论的猫头鹰总是在黄昏时才飞起。反而常常是司法走在了立法的前面。下文就将各国网络案件分为网络侵权案件和网络电子商务合同案件两部分，分别考察各国在两种案件中采用的管辖权确定方法。　

　　（一）各国关于网络侵权案件管辖权的实证分析　

　　1、美国　

　　美国属于联邦制国家，各个州都具有独立的立法权，因此美国天然就是国际私法理论产生的故乡，通过对各州司法实践中网络案件管辖权确定的考察和分析，近似于考察了国与国之间的实践。加之美国是互联网的发源地，网络技术大国，因此美国法院的做法很可能成为以后制定相应国际公约的基础。美国各州间相关网络方面的案件是很丰富的，案件涉及到EMAIL,BBS,CHAT ROOM,网址等多方面。目前美国法院出现了将传统长臂管辖权的理论适用于网络案件的倾向，长臂管辖权（Long Arm Jurisdiction)是指当被告的住所地不在法院地州，但和该州有某种最低联系（Minimum Contact)，而且所提权利要求的产生和这种联系有关时，就该项权利要求而言，该州对于该被告具有属人管辖权（虽然其住所不在该州），可以在州外对被告发出传票。[26]　

　　美国法院通过1945年的“国际鞋业公司诉华盛顿州”案中，确立了长臂管辖理论，在该案中，最高法院认为符合发的最低联系的数量和种类取决于诉讼的起因是否产生于该联系，如果诉讼的起因产生于该联系，则即使是单一的独立的联系也足以使被告隶属于该州的法院的属人管辖权。如果诉讼的起因不产生于该联系，则需要确定该联系是否是连续的，系统的和实质的，以至于能够使被告在缺乏与诉讼的起因相关联时，在法院应诉是公正合理的。[27]这种以最低联系为标准的长臂管辖权理论在上个世纪的80年代又发展为以“有意接受”，“营业活动”等为标准来认定和判断被告是否与法院地之间达到了最低联系。　

　　具体到网络案件中，在Bensusan Restaurant Corp.V.King案[28]，此案是一个网络商标侵权及不正当竞争案件，纽约州法院以被告拥有一个可被世界访问的网站不构成行使管辖权的基础，如果被告没有故意针对纽约州的“进一步”（Additional Activity）,并且从纽约州获利，就不构成对纽约州的最低联系，因此纽约州法院拒绝行使管辖权；Cybersell Inc.V.Cybersell Inc案[29]，此案是网络商标侵权案，在此案中，亚里桑那州法院将网址区分为被动型网址（Passive Site）和互动型网址（Interactive Site）,并认定案件中被告的网地址为被动型网址，从而拒绝行使管辖；在Inset System .Inc.V.Instruction Set.Inc案[30]，此案是网络知识产权侵权案件，审判中康州法院认为被告设立的站点可以被某州在内的世界各地的人访问，而且其站点上的广告也构成对康州的重复商业引诱（Solicitation of Business），从而具备了最低联系从而对此案行使了管辖权。从以上三个案件中，我们可以看出美国各州关于网络案件的管辖权确定显得比较混乱，相同或者相似的案件完全可能在不同的州法院得出不同的管辖权结果。但是总的来说，美国的司法时间中已经有了一种将长臂管辖理论适用于网络案件管辖权的确定上的倾向，只是各个法院在关于最低联系标准的的认定上有些不统一，而且这种理论的实质是由原告首先向法院提出诉讼，然后再由具体的法院裁定自己是否对此案件具有管辖权，并非首先明确的制定出成文的法律规定什么案件由什么法院管辖。在具体的认定是否达到最低联系上，很近似于传统的最密切联系方法，而且一些法院提出的一些观点，比如将网址区分为被动型网址（Passive Site）和互动型网址（Interactive Site）,对前者拒绝管辖，对后者有权管辖都是很有启发意义的。　

　　2、加拿大　

　　Braintech Inc.V.Kostiuk（1999BCAO169）[32]案是一个BBS侵权案件，原告向被告在美国的得克萨斯州提起诉讼，法院最终以缺席判决的形式获得了30万美圆的赔偿，被告上诉至该省上诉法院，上诉法院作出判决：A 简易审判法官没有考察当事人和得州之间是否存在着联系，也就是“真实而实质的联系”，对此他犯有错误；B案情表明不列颠哥伦比亚法院（原告公司的办事处所在地）才是审理此案的唯一的“自然的法院”（Natural forum）.同时上诉法院指出：“本案中被告消极的且短暂的使其言论在网络空间出现，此种联系并不构成‘真实而实质的联系’（Real and Substantial Contact）对美国法院来说，这也不构成对一个非居民实行属人管辖的基础。”[33]从此案件的判决中我们可以看出，加拿大的法院受到美国较大的影响，使用“真实而实质的联系”来判断一个法院是否有权对域外的人行使属人管辖，其实是美国长臂管辖理论的变种，而且法院判定联系的根据也是传统的物理空间比如法人的住所（办事处所在地）。　

　　3、澳大利亚　

　　澳大利亚有关网络侵权案件管辖权的案子比较少，第一个关于网络侵权案件管辖权的案例是新南威尔士州的辛普森法官（Simpson)于1999年7月2日判决的Macquire Bank and Anor.V.Berg 案③，此案是一个网络诽谤侵权案件，辛普森法官认为：尽管法院有权限制发生或可能发生在管辖范围以外的行为，但法院是否行使这样的权利是一个自由裁量的行为，在判决是否行使此项权力时，法院必须考虑如是否存在更合适的法院和所做出的判决的可执行性等因素。在一个特定管辖范围内，维护一个可进入的网站本身并不能赋予法院在该管辖范围内对被告行使管辖权。[34]虽然澳大利亚关于网络侵权方面的司法案例比较少，但从此案中，我们可以看出澳大利亚法院并未象美国法院一样，将长臂管辖理论延伸至网络侵权案件中，而是采用“非方便法院”原则对其司法管辖权进行了自我的克制。[35]这就为我们如何解决网络案件管辖权的积极冲突提供了思路。　

　　4、中国　

　　我国法院审理涉外的网络侵权案件基本没有，而受理的大部门是国内当事人之间的网络侵权案件，通过“恒升诉王洪案”[36]，“王蒙等六作家诉世纪互联案”[37]，以及“瑞得诉东方信息服务公司案”[38],可以看出我国的法院基本上沿用了侵权案件由侵权行为地法院管辖的传统模式，只是在解释何为侵权行为地是考虑了网络的因素，而2000年11月，最高人民法院出台的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第1条规定：网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地法院管辖。侵权行为地包括侵权行为的网络服务器，计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。2001年6月最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。以网络服务器所在地，侵权计算机终端所在地侵权行为地的认定对象，是有一定道理的，因为任何用户通过自己的主机访问或者接触别人的网站，首先必须接触载有该网页或网站的服务器，只有先接触了服务器才可能基础到服务器上的内容，实施侵权行为必须接触了该服务器，因此该服务器所在地是侵权行为发生地，服务器所在地的法院应该有管辖权。　

　　但是此规定也有很大的缺点，比如，侵权行为地在可以分为侵权行为实施地和侵权结果发生地，对于侵权行为实施地可以通过服务器所在地，侵权计算机终端所在地来确定，而侵权结果发生地在网络上却具有全球性，比如网络诽谤，网络侵犯名誉权，全世界有互联网的任何地方都可能成为侵权行为。而对于地域管辖，如果根据某连接点的出的管辖地是全部法域，比如全世界，则该连接点应该归于无效，此时应该寻找另外的连接点作为管辖的依据。[39]因此在一般情况下，只有当某个侵权结果发生地具有管辖权意义上的确定的特殊指向性，即具有“收敛性”时，它才可以作为管辖权的连接点，而具有“发散性”的地域不应该作为管辖的连接点，只有在非常特殊的情况下，比如难以找到“收敛”的连接点，此时才可以考虑“发散性”的连接点。按照这个思路网络侵权案件中侵权行为结果发生地的连接点一般应该慎用。　

　　在侵权行为地和被告住所地不确定的情况下，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地，此规定更可能使得原告挑选对自己有利的法院提起诉讼，从而造成对被告的不公平。　

　　（二）各国关于电子合同纠纷案件管辖权的实证分析　

　　1、美国　

　　美国在电子商务管辖权问题上，1999年7月通过的《统一计算机信息交易法》第110条规定：双方可以协议选择一个排他性的管辖法院，除非此中选择不合理且不公平。该条认可了在线交易当事人可以通过协议的方式选择管辖法院，但在当事人没有有效的商业目的，并且对其他当事人有严重的和不公平的损害时，则协议无效。另外修订后的美国《统一商法典》也规定除了在消费者合同中要考虑公共政策和合理联系的规定外，也无条件的允许当事人意思自治。在当事人没有协议选择管辖法院时，《统一计算机信息交易法》并未作出具体的规定，但是美国法院的大量判例通常还是按照长臂管辖理论，将网络合同纠纷案件大致区分为被告在法院管辖地有实际营业活动和无实际营业活动两类，对于前一类，法院对被告有管辖权，而对于后一类案件，则视具体的情形由法院来决定。比如区分网址是互动型还是被动型，如果互动程度越高，则该网站的商业性质就越明显，该网站经营人就越容易被认为是“有目的的利用”法院地，因此达到了最低联系的标准，符合长臂管辖理论，法院从而给予管辖，如1996年的CompuServe,Inc.V.Patterson案，法院认为，原告的营业场所设立在俄亥俄州并不构成俄亥俄州法院行使管辖权的依据，相反，被告有目的的通过因特网在俄亥俄州进行交易，才是法院行使管辖权的依据。[40]因此可以说美国在电子商务纠纷中的管辖权确定主要的依据是网站管理者利用法院管辖权选择条款，让客户在进行电子交易前就知晓，并通过自己的点击阅读以及同意来了解确定法院管辖权确定问题。这是管辖权确定的首要方法，其次就是由法官根据具体情况结合长臂管辖理论来确定是否有管辖权。　

　　2、欧盟　

　　欧盟关于电子商务纠纷的管辖权规定主要体现在欧盟委员会1999年提交给欧盟理事会的《民商事管辖权和判决的承认和执行的规则草案》，该草案于2000年12月通过，并于2002年3月日开始生效。该法律重申了卖方被告住所地的一般管辖原则，如果合同的履行地不同于被告的住所地，原告可以选择在被告住所地所在国或者合同履行地国法院提起诉讼；同时赋予了消费者的选择权：如果企业运用各种手段在成员国从事商事或者职业活动，或针对该成员国从事这种活动，而且消费者与企业订立的合同也属于该活动的范围，则消费者既可以在其住所地过法院起诉，也可以在企业住所地国家法院起诉，如果消费者被起诉，那么只能由其居住地国家管辖。[41]这可以说是现代社会保护弱者思潮在立法中的体现。　

　　新的《布鲁塞尔公约》为解决互联望上的电子商务管辖权提供了很好的范例：一方面对管辖权条款进行了明确的规定，消费者可以选择在本国法院进行诉讼；另一方面赋予根据互联网合同选择法院条款获得的管辖权的专属性和有效性，很好的平衡了消费者和网站经营者的利益。　

　　3、中国　

　　我国并没有出台新的法律来确定网络电子商务的管辖权问题，这主要是因为我国的电子商务发展程度还不是很高，模式也主要集中在B to B（企业与企业），而B to C（企业与消费者）交易模式所占的比重还很小。因此对于网络电子商务纠纷的管辖权确定还是适用《中华人民共和国民事诉讼法》第四编的中的涉外管辖规定：当事人可以通过书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖，这些地点可以是合同签定地，合同履行地，诉讼标地物所在地，可供扣押的财产所在地等。而在网络中电子合同的签定地，履行地都变的模糊，比如在线服务交易，软件交易，合同是在网络上以电击合同的方式成立的；商品，服务是直接通过网络以比特的形式传输的，何处是合同签定地？何出是合同履行地？因此有必要通过对电子商务进行立法，弥补法律上不足。　

　　四、结论　

　　通过对几种管辖权新理论的梳理和评述，并结合各国的司法实践对网络侵权，网络电子商务纠纷案件管辖权时实践的考察和比较，可以的出以下结论：　

　　（一）在网络案件的管辖权实践中，总体上可以分为两种思路：第一种思路是开放式模式，如美国，加拿大等国，通过给予法官极大的自由裁量权，来解决科技进步与法律滞后之间的矛盾，由法官根据各个案件的具体情况，并以长臂管辖理论为依据，自由决定对案件是否有管辖权，这种开放式模式是和英美普通法系的传统分不开的，是由法官良好的素质，人民对司法最终解决的信任决定的。随着网络技术的进一步发展，全球融合度也进一步加强，两大法系的融合、趋同也在加快，虽然我国是成文法国家，但也应该借鉴英美法系的一些做法，比如在网络案件中扩大法官的自由裁量权，以次来解决技术和法律之间的矛盾。当时美国的长臂管辖理论天然具有一种扩张性，这是有违各国的司法主权平等的精神的，应该给予扬弃。另外一种思路是保守式模式，如我国，欧盟等国，即试图将传统的管辖权理论和依据在INTERNET环境中赋予新的解释，同时吸收一些后现代的新思潮，比如通过立法加强对弱者的保护等，此种思路是值得借鉴的，考虑到了法律的稳定性，但是有些情况下传统的管辖权依据在在网络环境中是解释不通的，如侵权行为地，因此不应该固守传统，而应改结合案件，适时发掘新的连接点，并通过国际条约，惯例给予确认，这才是最终解决网络案件管辖权问题的根本。　

　　（二）世界各国还没有形成统一的网络案件管辖权确定的规范，对于管辖权规范各国都处于摸索阶段，但是总的来说各国的司法实践都没有脱离传统的管辖权理论，也就是说在网络案件中，传统的管辖权理论并未被抛弃，只是需要进行必要的修改。　

　　（三）网络案件的管辖权问题比现实世界中的案件更加复杂，也就以为着会产生更多的管辖权积极冲突，而最终解决办法只有各国之间加强合作，通过订立国际公约，通过国际惯例。正如英国学者安得鲁*斯帕罗所说的：全球范围的数字化空间是一个没有边界的空间，但并不是没有地理位置，这正是产生问题的根源所在。当与互联网有关的争端发生时，问题的并不是没有可以适用的法律，也不是因为当事人不愿意通过法律途径来解决争端，而是因为没有明确的法律规定来确定该适用那国的法律。[42]　

　　（四）虽然各个国家立法规定与法院的司法实践对网络侵权案件，电子商务合同案件管辖权确定并不是一致的，但是可以概括出共同点，而这些共同点很可能将来会成为国际公约，惯例的基础。对于网络侵权案件来说侵权行为实施地，是首先应该考虑的，由于侵权行为结果发生地在网络中一般具有“发散性”，因此一般不宜给予考虑，在具体的考虑侵权行为实施地时，可以考察侵权行为的网络服务器所在地，侵权计算机终端所在地以及网址是互动型还是被动型，法院地是否和侵权行为具有实质联系等因素。其次，面对“原就被”的理论困境，需要引进原告住所地法院管辖原则。此原则的引入，无论从经济学的角度来看，还是从是否有利于判决的承认和执行的角度来都是有利于纠纷的解决的。对于电子商务案件当事人协议管辖是首先应该考虑的，但是应在具体的案件中要考察当事人的意思是否真实，格式合同是否有效；其次，可以结合最密切联系原则通过立法或者在司法中由法官决定那些法院可以成为有权管辖的法院；最后，在消费者合同中引入欧盟的立法模式确立对消费者有利的法院，比如消费者住所地法院优先管辖原则。　

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【注释】
　　[1]Morris： The conflicts of law ，[M]，12thed .5,1993。　
　　[2] 徐卉：《涉外民商事诉讼管辖权冲突研究》，[M]北京，中国政法大学出版社，2001年版，第1页。　
　　[3] 徐卉：《涉外民商事诉讼管辖权冲突研究》，[M]，北京，中国政法大学出版社，2001年版，第57页。　
　　[4] 徐卉：《涉外民商事诉讼管辖权冲突研究》，[M]，北京，中国政法大学出版社，2001年版，第58-65页。　
　　[5]//www,isoc.org/　
　　[6]John Perry Barlow：A declaration of the independence of cyberspace ,[J],//www.eff.org/pub/publication/。　
　　[7]王德全：试论Internet案件的司法管辖权，[J],载于《中外法学》，1998年第2期（总第56期）。　
　　[8]侯捷：网络侵权案件管辖权探析，[J],载于《当代法学》，2002年第8期。　
　　[9]Mcdonald V.Mabee,243 US.90,91(1971)。　
　　[10] 杨介寿：论网络侵权案件的地域管辖，[J],//www,law-lib.com.cn/lw/lw-view-asp?no=1975。　
　　[11]Raymond Akurzetc：Internet and the law,[M],Government Institute ,Inc,1997,p.179。　
　　[12]//www.chinalawinfo.com/fzdt/jdft.asp?code=305。　
　　[13] 肖永平，徐鹏：网络诽谤国际管辖权问题初探，[J],载于《法商研究》，2003年第3期（总第95期）.。　
　　[14] Dwrrel Menthe,：Jurisdiction in cyberspace:A theory of international spaces, April 23,1998,[J],//www.mttlr.org/volfour/menthe/art.html。　
　　[15]同上　
　　[16]郑成思：《知识产权文丛》，第1卷，[M],北京：中国政法大学出版社，1999年版，第266页。　
　　[17]蒋志培：《网络与电子商务法》，[M],北京：法律出版社，2001年版，第232页。　
　　[18] 冯文生：Internet侵权案件的司法管辖权和法律适用，[J]，载于《新问题研究》，第18页。　
　　[19] 吕国民：《国际贸易中EDI法律问题研究》，[M]，法律出版社，2001年10月第1版，第194页。　
　　[20] 罗艺方，赖紫宁：网络空间司法管辖权理论的比较研究，[J],载于《政治与法律》，2003年第6期。　
　　[22] 本案件资料参见于：NO.CV-3:95 CV-01314,1996WL49811 CD.Conn.April17,1996).　
　　[23] 美国联邦第八巡回法院设立了五个检验“最低限度的接触标准”：A与管辖法院接触的性质 B 接触的数量 C 接触的原因 D 州法院就此案开庭对本州的利益帮助 E 双方方便原则。其中前三个因素至关重要。参看：王德全：试论Internet案件的司法管辖权，[J]，载于《中外法学》，1998年第2期（总第56期）。　
　　[24]张海燕：计算机网络上数字传输的司法管辖权，[J]，载于《湖南社会科学》，2000年第3期，第16页。　
　　[25] //www.1488.com.cn/bbs/showAnnounce.asp?id=50155&boardid=40&page=1　
　　[26] //www.1488.com.cn/bbs/showAnnounce.asp?id=50155&boardid=40&page=1　
　　[27] 具体的案情介绍请参看：中法网“黄进‘国际私法论坛’”。　
　　[28] 同上。　
　　[29] 同上。　
　　[30] //august/com/courses/cyber/cases/braintch.htm。　
　　[31] 刘欣燕：试论传统管辖权规则在网络侵权案件中的扬弃，[J],//www.jorb.com/zyw/n163/ca20847.htm。　
　　[32] 珈山樵夫：澳大利亚法院关于Internet案件管辖权的司法实践，[J]，//www.jc.gov.cn/personal/ysxs/fnsx3/fnsx2959.htm。　
　　[33] 刘欣燕：试论传统管辖权规则在网络侵权案件中的扬弃，[J],//www.jorb.com/zyw/n163/ca20847.htm。　
　　[34] 珈山樵夫：澳大利亚法院关于Internet案件管辖权的司法实践，[J]，[35]//www.jc.gov.cn/personal/ysxs/fnsx3/fnsx2959.htm。　
　　[36] 案件的具体的案情介绍请参看：张新宝 ：《互联网上的侵权问题研究》，[M]，北京，中国人民大学出版社，2003年。　
　　[37] 同上。　
　　[38] 同上。　
　　[39] 张新宝：《互联网上的侵权问题研究》，[M],第95页，北京，中国人民大学出版社，2003年。　
　　[40] 汪金兰：电子商务管辖权规则的探讨，[J]，载《武汉大学学报》（社会科学版），2002年1月，第22卷，第1期。　
　　[41] Council Regulation (EC)No 44/2001 of 22 December 2000,Article 16.　
　　[42] 安得鲁*斯帕罗著，林文平 译：《电子商务法律》，[M],第68页，北京，中国城市出版社，2001年版。