如何理解“司法机关所掌握的罪行”是认定的关键

    案情：

    某市检察院接到群众匿名举报，称李某利用职务之便，收受他人贿赂５万元。检察机关在未立案的情形下，电话通知李某到检察院来。李某来到该院后，起先对受贿一事矢口否认，在办案人员的耐心法律教育下，如实交代了自己的犯罪事实。该案在审判中，对被告人李某的行为是否构成自首有不同的意见。

    分歧意见：

    李某在办案人员的法律教育下才交代犯罪事实，能否算“如实供述”？检察机关掌握的匿名举报材料是否属于“司法机关已经掌握的罪行”？李某在未被采取强制措施的情形下，主动交代犯罪事实能否算自首？针对上述焦点形成三种不同的意见：

    第一种意见认为，李某的行为构成自首。理由是：李某在未对其立案、采取强制措施，没有强行要求其到案的情形下，仅凭检察机关的电话通知，主动来检察院，应属于“主动投案”。

    第二种意见认为，李某的行为不构成自首。理由是：李某是凭检察机关的电话通知来到检察院的，其目的是以为协助检察机关调查其他事情，没有投案的动机，不能算“主动投案”。而由于李某是在未被采取强制措施时如实交代犯罪事实的，是检察机关举报材料已经掌握的罪行，不符合特别自首规定的“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”中的“被采取强制措施”和“司法机关还未掌握的本人其他罪行”两个要件，不能构成自首。

    第三种意见认为，李某的行为构成特别自首。根据刑法第六十七条规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。李某的行为符合这一特别自首的规定。

    评析：笔者同意第三种意见，其理由是：

    一、在未对李某立案、采取强制措施情况下，主动来检察院，是否属于“主动投案”的问题？所谓“主动投案”是犯罪嫌疑人、被告人在犯罪以后尚未到案前，基于本人的意志而向司法机关或者有关负责人员承认自己实施了某种犯罪，并自愿置于司法机关或者有关负责人员的控制之下的行为。这里首先要求有投案的动机，即意识到自己是因为犯罪而到司法机关，并自愿置于其控制之下，依司法解释的规定，亲友陪同或强制下也算。而从本案来看，李某是认为自己是去司法机关作证，根本没有意识到是因为自己的犯罪事实去检察院并接受其控制，并无投案的动机。并且证人都有作证的义务，不能简单地把去司法机关作证的犯罪嫌疑人、被告人都视为“主动投案”。所以，李某“主动投案”的说法不能成立。