案情

    女童吴某于1996年4月患病，治疗一个多月后，病情有所缓解。

    李某自己购买《本草纲目》、《中国秘方大全》做参考，曾为别人采取先问病后查书再自己配药的方式几次行医，没有执业资格 . 2000年11月13日，吴某经人介绍接受李某的治疗，李某用自己配制的中草药和立佛堂、“冲喜”等方式为吴某看病，其间收取人民币8000余元。2001年2月7日，吴某病情恶化，被送到医院治疗，2月11日吴某死亡。经刑事技术鉴定，吴某系因肺部感染和呼吸功能衰竭死亡。

    分歧意见

    刑法第三百三十六条第一款规定：未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……可见“情节严重”是非法行医罪必要的客观要件。由于对这一必要的客观要件的理解不同，上述案件在实践中形成如下分歧意见：

    第一种意见认为，李某涉嫌非法行医罪的证据不足。其一，吴某死于肺部感染和呼吸系统功能衰竭，医学临床实践表明脊髓炎患者并发肺部感染等呼吸系统疾病是常见的，因而，根据鉴定结论无法排除吴某因医治无效正常病死的可能性。所以，根据刑事技术鉴定结论无法得出吴某的死亡结果与李某实施的医治行为有必然的因果关系。其二，李某非法行医时间不长，次数不多，尚不能认定为“情节严重”。

    第二种意见认为，李某已构成非法行医罪。理由是：李某没有取得医生执业资格，且其非法行医“情节严重”符合非法行医罪的主客观要件，因而其行为已构成犯罪。其一，李某系营利性行医，且所得数额较大，达8000余元，因而根据其违法所得数额较大这一事实就足以认定其非法行医情节严重；其二，李某在行医过程中使用了立佛堂、“冲喜”等愚昧野蛮手段，这足以说明其社会危害性较大，因而应认定为“情节严重”；其三，根据吴某死亡鉴定虽无法认定李某的医治行为与吴某的死亡结果有必然的因果关系，但也无法排除因其误诊，导致吴某延误病情最终死亡的结果，且李某非法行医持续两个月有余。所以，应认定为情节严重。

    评析

    笔者同意第二种意见。

    虽然在立法上没有关于非法行医罪中“情节严重”的具体规定，但是，在本案中，首先，李某系营利性行医，且非法所得数额较大；其次，李某在两个多月的时间里持续行医应属时间较长；再次，李某在行医过程中运用了立佛堂、“冲喜”等愚昧野蛮手段。据此，李某的非法行医行为已超过了一般违法行为的界限，达到了犯罪的本质要求，已构成非法行医罪。