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法学教学案例的一般解析规则—司法官析案前的(7)
www.110.com 2010-07-24 12:59


(2)程序先于实体。原则上,只要实体法与程序法的问题交错在一起时,不管是从诉讼的角度,还是从法律、规章及行政行为的合法性角度,需要先审核程序问题,然后在审核实体问题。当然,在许多大学,由于课程的划分,往往将案例解析的程序与实体分开处理或者仅重视其中的一个方面,因而让学生记住彼此的先后,可以避免一些问题的出现。此外,作为律师或者企业的法律顾问,他们为了预测诉讼的胜负,往往会先解析案情在实体上是否有胜算,然后再选择程序问题,尤其对商事问题更愿意选择仲裁 [9]。
(3)具体的先于一般的。在同一层次,具体的,特别法规则先于抽象与一般法规则加以适用。在不同的层次,一个具体的行政规章条款是否先于一般的行政法规条款加以适用,取决于这个具体的行政规章条款是否违反上位法。如违反上位法,就不适用,否则可以先适用。但是,如果不涉及法条的冲突,而是涉及几个原则均可适用的情况,那就有一个原则的适用冲突问题。因为各个原则的价值层次,深层目标,结构功能均有不同,在适用时冲突是难免的,况且法规一抽象,就往往与以原则形态出现的此法规的价值基础难以分开阐述,当然这不是这儿讨论的方向。鉴于我们需要在适用时平衡原则之间的冲突,所以我们又回到了“立法特权”的总则 [10]。首先,即法律运用者有义务先检查使用的原则是否已被立法者具体化了,也就是说要寻找出哪些能使原则具体化的法规法条,如果立法者已用具体法规将原则具体化了,那么原则之间的冲突在选择具体特定的法规时就得到了解决;其次,倘若原则没有被立法者以法规形式具体化,那么遵循的原则是:具体的,特定的原则先于抽象与普遍的原则加以适用。除非是一个绝对的原则(比如“人的尊严不可侵犯,对人的尊严的尊重与保护是所有国家权利机关的义务”之类的原则)排除了所有的普遍与具体的原则 [11]。
(4)因主要履行义务产生的请求权先于附随的义务产生的请求权。比如,买卖合同的履行中,对方既不履行买卖标的交付,又不交付关于买卖标的操作说明书,那么,须先解决买卖标的交付,在解决附随的操作说明书的交付。
2. 条款的解析循序
在民法领域就须按下列顺序排列请求权条款的先后审核次序:
① 合同请求权;
② 与合同相似的法律关系中的请求权。比如:法定之债中的无因管理、缔约过失(culpa in contrahendo);
③ 物权请求权;④ 不当得利请求权;
⑤ 侵权请求权(包括因危险责任的请求权)。
这样顺序有利于清晰地划定逻辑的推理关系,如你解析无因管理,那你必须先否定没有一个委托合同,否则当你解析无因管理时,即发现,原来有委托合同。此外,在你分析返还请求权条款时,必定在分析构成要件时涉及到占有权(中国物权法第241条下,澳门法1183及1184条,尤其是德国民法典986第一款第一句),而占有权也可以从合同或无因管理中产生,所以要先分析合同与无因管理。对于初学者来说,他们往往会错误地先入为生地认定一个请求权条款进行解析,没有全面地将可能的所有条款均列出来,并按次序解析。当然在案例要求提供了两个不同的解析答案时,也即在案情本身就具有多义性时才有可能要求提供不同的答案。如案情本身具有多义性,就必须非常小心地提供不同的解析路径。
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