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法学必须面对中国,解决中国问题(2)
www.110.com 2010-07-24 12:59

  刚才我是法律社会学、制度经济学分析。但孙志刚事件大量是宪政分析,宏大话语,遮蔽了制度存废当中的一系列技术性甚至战略性问题,如乞讨权问题。经济学家徐向阳:“无法合理确定救助对象、标准和时间等。”鸵鸟的政策是行不通的,出现了更多问题:各大城市流动人口犯罪率明显增加、乞丐强行索要现象普遍等。与此同时,各地救助站几乎无人愿接受救助。后长沙提倡市民不去救助乞丐,苏州出现禁讨区。制度变迁应找到制度替代,法律人应该理解社会复杂性。违宪审查确重要,但是否能解决中国的问题呢?可能作为法官谋取私利的工具。道德话语、情感分析能否取代具体问题的理性分析。制度真的是法律人创造的吗,法律在多大程度上可以改变社会,究竟是社会塑造法律还是法律塑造社会?

  辉煌仅仅是片刻,到刘涌案,法律人自己分裂了。法律人与民众在基本问题上的看法公开冲突了,例如对于废除死刑的看法。霍姆斯:“法律反映人们基本的情感”。要设身处地的想问题。死刑该不该废?程序正义应将重心放在程序上还是正义上?你也应该关心一下老百姓关心的问题。为什么偏偏刘涌案中法律人的解说就不灵光?一个法律的全部合法性最终在于老百姓的认可;制度的采纳,最终取决于老百姓。美国的证据排除规则很重要,但非法证据一定要完全排除吗?我们刑诉制度是有缺陷的,往往受害人看不到救济,证据排除在美国也是有选择的,如奸-幼女问题上的严格责任,是我们所不能引进的。

  在老百姓看来,死刑与死缓是不一样的。法律的概念体系与老百姓的概念体系是有区别的。再如缓刑,老百姓认为就是逍遥法外。如秋菊打官司中,可以打人但不能骂断子绝孙,可以踢他但不能往那地方踢。要理解老百姓的话语,老百姓可能错,法律人也可能错,要真正的自由主义,就要允许申辩,不要总是以启蒙来暗示自己的正确。法律人不能总以米兰达、辛普森的尺子衡量中国,为什么你不能跟着老百姓走?要让民众看到好处。

  有些网民在网上说:“我们不反对程序正义,但为什么从刘涌开始”,对老百姓来说,这个问题太重要,他们就是要找一个让自己信服的说法。声称程序对所有人有同样意义,但生活中真的如此吗?老百姓的谩骂不也是以他们的方式为权利而斗争吗?中国法律人的知识更多从书本上来,他们对理念坚定,对民意摇摆,在孙志刚案上站在民意一边,而刘涌案则相反,你必须给个说法!列举不能证明什么东西,引证外国人学说不就是因为是外国人说的嘛,要更注意引证我们自己的情感,我们的感受;他们自称讲信仰,隐含着他们不讲道理!启蒙和信仰本身是矛盾的。

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