笔者认为,现实生活中的法律,是在应然的推动力和实然的抗拒力之间相互冲突、相互作用的过程中,通过立法司法而达成妥协,进而整合统一成的法律整体。其中,应然是指在自然法解释中,相对于实在法解释的法律的应然存在状态和应然内容,和在实在法解释中,相对于社会学解释的法律规范的应然内容。而实然是指在实在法解释中,相对于自然法解释的法律的存在状态和形式的实然,和在社会学解释中,相对于实在法解释的法律现象的实然。也就是说,在自然法解释、实在法解释和社会学解释中,逐次地存在应然和实然的对抗与冲突关系,即在价值、规范和事实之间,逐次地存在应然和实然的对抗与冲突关系。应然是人类的理想,人类前进的动力。如果人类缺乏理想,人类还能从动物进化到今天和走向未来吗?可以说,人类是在人类的理想——应然的推动下发展和成长的。推动力是应然的必然属性和主要功能。应然的法律同样具有使法律与时俱进的推动力,使其亦步亦趋地满足现实生活的要求和需求。而实然本身就存在惰性,部分原因是人类自身的惰性,其中也包括传统对人类的限定。因此,实然的抗拒力也是其题中应有之义。现实中的法律同样具有这种特性,主要表现在法律相对于现实生活的滞后性上。
既然应然本身存在着具有发展因素的推动力,而实然本身存在着具有阻碍发展因素的抗拒力,那么两者之间存在冲突也就在情理之中了。而且法律的应然和实然是相互参照而产生的。法律是什么和法律应当是什么并不是在各不相干的两条路上跑的车。相反,它们总是相互干扰和相互冲突。如果我们在讲法律是什么的时候,必然在头脑中以法律应当是什么为参照,如果我们在研究法律应当是什么的时候,必然在潜意识中存在现实生活中的法律是什么的映像。参照意味着相互依靠,但是并不意味着没有冲突,如果没有冲突,两者就可以合而为一了,就像敌我双方的关系一样。但是与此不同的是,在法律中,应然与实然的冲突是为了和谐和发展,进而形成整合统一的态势。但是,这种冲突是一个总体上的、原则上的冲突(即超越了具体法律规则的冲突),总体上的法律应然和实然的冲突,它不仅是一时一刻、一方一面的冲突,而是时时刻刻和方方面面都存在的冲突。就整个人类的历史来讲,冲突的存在是永恒的,即具有不能消失的特性。而且这种冲突也正是法律能够发展与社会相和谐的原因和动力。
但是,应然与实然在冲突的过程中所达成的妥协,并不是法律自身能够完成。这需要人类的参与。其实,法律和人天然相关,法律必然为人类所选择,满足人类之诸种需要。而且,法律(制度)之优点弥补了人性之缺点,人类之灵活能力缓解了法律(制度)之惰性。当然法律的应然和实然的冲突之解决必须有人类的参与。也就是说,法律的运行过程中,法律工作者(法律共同体成员)对法律规范的产生和实施发挥着协同作用。按照休谟的逻辑,应然和实然之间存在不可通约的鸿沟。但是在法律中,通过人类的参与,使两者发生了联系。如上所述,冲突的解决是在立法和司法过程完成。这就与立法人员、司法人员(法律共同体成员)和过程(程序)的参与人员发生了关系。那么应然和实然之间的妥协是通过立法人员之间、司法人员和过程的参与人员之间的妥协而实现。立法人员之间、司法人员和过程的参与人员之间的妥协可以用现在被人们认可、使用和研讨的商谈(或称为对话理论、交往理论、议论理论)理论解释。在一个以开放性为特征的程序中,参与者通过主张、陈述、质询、辩驳等法律议论过程达成一个妥协的合意,以代替由权力的占有者单独依据规则做出的决定。参与者在进行议论并达成合意的过程中,法律本身就出现了价值、规范和事实相互冲突、相互修正并妥协的结果。
在笔者的这个法律概念之中,是以静态上的法律存在冲突为前提,通过运行达到了动态的协调统一的体系化的法律整体的结果。静态上的法律存在冲突是一种无法避免和完全消除的客观存在,因为立法者的多元和有限理性、客观世界的纷繁复杂等。具体表现为时间上的冲突,如法律因为滞后性而无法满足社会需求,和空间上的冲突,如中央法与地方法的冲突、国家法与民间法的冲突、法律要素之间的冲突、法律制度之间的冲突和法律部门之间的冲突。就是说在静态的意义上,法律体系往往是存在冲突可能的“体系”,要想达到一种真正的协调统一的法律体系必然要经过法律的运行和发展,即只有在法律的运行和发展中,和谐统一的法律体系才可能存在。而笔者对法律的解释和理解恰恰就是一个动态和发展的立场和出发点。
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