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法律怎样被信仰——谈法律与宗教及法律与道德(3)
www.110.com 2010-07-24 12:59

  立法的民主参与就是为了创制符合最大多数人利益和愿望的“良法”,这样才能使法律成为为大众所认同的、能够身体力行的行为规范。法律所追求和体现的“公平”和“正义”,实际上就是特定时期民众认同的价值和道德标准。在法律的具体运作中,民众的价值观和道德标准也应该与法律判断的结果大致相当。在关乎每一个人利益的婚姻家事法律关系中,法律与道德标准的契合尤其重要,而每一个案件的判决都是对这种契合度的检验。如果法律的标准与民众的道德标准存在一定差距,民众固然可以适度修正自己的道德标准;然而,如果二者落差过大,就会加剧法律与社会的冲突和隔阂,使法律规避行为增加,最终损害法制的权威。另一方面,从司法民主性的要求看,法律家的专业思维并非不能与民众的常识相互沟通,民众对司法过程的参与和评价也是现代法治的应有之义。 [12]

  当然,在大多数情况下,平衡法律与道德的界限应该是立法者的使命;但现实生活却经常把这样的难题提交到法官面前。毫无疑问,法官在办案中首先应该考虑的是如何正确适用和解释法律,而不能仅以道德或社会舆论作为判决的依据。然而,在立法出现空白或矛盾时,法官就不得不依据经验法则或道德良知作出判断和利益平衡。在处理民事案件,尤其是家事纠纷之时,道德和习惯等社会规范本身在一定条件下可以成为民事法律渊源。应用道德标准做出判断,即使对于当代法治社会的法官也并非绝对的禁忌。近代法典编撰完成初期那种将法律与道德、立法与法律适用截然分开、不可逾越的界限,随着现代社会的发展和司法功能的扩大,已经逐渐为实践所淡化甚至填平。在理念上,也早已超越了这种机械的藩篱。例如,诚实信用原则从的单纯的道德原则开始,继而进入到私法领域,成为民法最重要的基本原则;当代,它又不容置疑地渗入到了民事诉讼程序之中,被逐步接受为民事诉讼法的一项基本原则。

  美国大法官卡多佐认为:“法官有义务在他的创新权的限度之内、在法律与道德之间、在法律的戒律与那些理性和良知之间保持一种关系。我认为,在一定意义上,确实从来没有人怀疑过法官有这种义务。然而,有人有时感到分析法学的学者搅浑了这一点。这些学者过分强调定义在语词上的某些精微之处,而相应地牺牲了对一些更深刻也更精致的实体——目的、目标和功能——的强调。不断坚持说道德和正义不是法律,这趋于使人们滋生对法律的不信任和敌对的东西。” [13] 卡多佐在1921年的这番话,今天即使在欧洲大陆也得到了法学界的普遍认同,而我们的法学界却正在急切地与拉开法律与道德的界限,这是否是一种向早期分析法学的倒退或回归?抑或依然停留在那个陈旧的出发点:中国法官的素质太低,以致不能让他们解释法律或进行自由裁量?

  没有道德基础的法律必然得不到社会和公众的认同,而道德在不同的社会、不同的时代会有不同的标准,这些标准也会反映在法律规则及其适用中 [14] .道德的失落会导致社会凝聚力的涣散,市场效率降低、风险增大,违法行为的道德成本降低,政府与司法机关的威信贬损……,面对失落的道德,如果法律拒绝援之以手,我们对法律信仰从何而来?为什么法官不能理直气壮地说,社会的基本道德标准应当、而且必须在司法中受到重视呢——当法律规则与道德标准出现明显断裂时,应当修正的也可能是法律;当法律规则暧昧不清时,道德标准当然可以作为解释法律的一种尺度。如果连法律家们都对公共道德缺少起码的信念和认同,又怎能侈谈把法律解决不了的难题留给道德去调整呢?没有宗教的约束和良心的谴责,面对法律的无可奈何 [15] ,很想讨教那些为“二奶”鸣冤的法学家,对于一种对社会尊严已构成严重冒犯的不道德行为,连道德上的批判都不能容忍,难道不是要将这些行为的代价或成本降低为零吗?很想大声疾呼,若要使法律成为社会的信仰,每一个人,尤其是法学院的学生,应该从诚实、守信、善良、人道、责任、宽容等等道德规范学起,从不作弊、不撒谎、孝敬父母、尊重他人、信守承诺,这些微小的德行做起。

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