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法的要素、结构、功能浅析(2)
www.110.com 2010-07-24 12:59


  刀柄                                                
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  餐叉的功能 ---- 可能使人吃到西餐

  如图所示,(1)餐刀具有切割的功能是因为有了刀刃与刀柄的结合,这是其功能来源;(2)只要刀刃不致变钝,刀柄不致损坏,其切割功能也就处于相对稳定的状态;(3)只有餐刀与另一系统-餐叉共同作用,才可能发挥整体功能-吃到西餐。(4)餐刀可能被用于杀人,此时介入了人的因素,但其切割功能不受影响,因此我们通常只对杀人者的行为作出评价,而无法对刀的功能作出评价。

  在作出以上的分析后,功能本身的特性也就显露出来,它具有相对的稳定性,确定性,它本身是中性的,不同系统的功能之间有相互协同的潜能。

  因此,如果将功能从事物中剥离,其实是失去了探讨的基础;若将功能归入作用,则无法解释为什么会有积极、消极的效果存在,因为功能自身是中性的。所以,系统的功能和作用是两个相互联系却极不相同的概念。

  二、法的要素与结构

  在探讨了系统-功能原理后,回到法这一主题,同样可以在法这一人工系统中探讨法的要素结构及其功能。

  1、    广义上的法存在于三个层面,一是观念中的法,二是制度中的法,三是生活中的法,其中,第三个层次的法才是实然的,对人的行为及关系产生了直接影响的法,而第二个层次的法则是第三个层次的法的基础和前提,也是本文以系统-功能原理分析法的功能的对象。第二个层次的法可表述为:法是由国家制定、认可或授权其它社会主体制定的以权利、义务、责任为内容,由专门机构和人员实施并具有强制力,应该具有至上权威的概念、原则、规则、标准的部队和。其表现形式可以是法律条文,法律文本、法律部门和法律体系。

  本文中法的概念显然不同于以往学术界的表述,在此作几点说明:

  (1)为什么将责任纳入法的内容要素。

  以权利和义务为法律关系的内容是法学界的通说,但本文认为还应在法律关系中加入责任这一内容,这是由于1)法律责任是广义上的义务的一种。它是指由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务,亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务③。因此,由于法律责任往往是由相关主体违反了法定义务(常表现为违法责任)或约定义务(常表现为违约责任)引起的,而法律又为这种违反义务的行为作出了否定性评价或设置了一定的法律后果,因此,在整个法律规范体系中,法律责任最终表现为一种约定义务,这种约定义务仍是由法律规范所确定的,但特殊性在于它是违反了第一性义务才产生的第二性义务。这种特殊义务也应当是法律关系的内容。2)法律关系本身的特点也决定了必须将责任纳入其体系。法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。法律关系具有能促进社会发展、满足人们在法律上的需求的作用。如果仅仅以权利、义务(此处指狭义上的义务)为限,则人们只得到一个行为的参照体系而已,而仍然不了解行为的后果及其可能引发的评价与影响,而缺乏这一点的法律关系,我们很难说它能在多大程度上促进社会发展和满足人们的法律需要。

  因此,权利、义务、责任构成了法律关系的完整内容,三者的有机组合就构成了我们所说的制度上的法律。

  (2)不仅仅是法律规范的总和。

  本文将法归为概念、原则、规则、标准的总和而非法律规范的总和,这是因为法律规范过于笼统。我们当然可以将大多数的法律条文称之为法律规范并将其分别归入禁止或是授权性规范,但我国的法律中还有相当一部分并不能这样比照分类。譬如法律原则,法律标准,它们自身并不能有授权与禁止之分。用四者合一的表述是为了更全面地阐释法。因此,根据庞德的观点,概念首先是指可以容纳各种情况的法律上的确定的范畴;原则是用来进行法律推理的出发点;规则是指以一个确定的、具体的法律后果赋予一个确定、具体的事实状态的法律律令;标准则是一个尺度。这四者合一的组合相对于单一的法律规范说的优越之处还在于“各种原则和概念使我们有可能在只有较少规则的情况下进行工作,并有把握应付没有现成规则可适用的新情况”④。
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