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法律与治理(12)
www.110.com 2010-07-24 12:59

    如果我们考察今天司法公正、司法独立,除了司法腐败的原因,很大程度上是改革开放以来,中央的权威或者国家能力不断削弱,尤其是地方保护主义妨碍了经济的发展和社会秩序的稳定。现在,我们都知道法院体系越来越变成地方政府的一部分,地方法院成了地方的法院.只有实行司法独立,才能摆脱地方政府的干扰,使得司法的力量成为执行法律的力量。如果我们不进行社会史的考察,就看不清某些制度的真实变迁。

    我认为,应当将司法独立放在中央与地方的关系框架中来思考。改革开放以来,实际上是中央放权让利,在这个过程中,中央的权威和能力越来越受到地方的制约,尤其国有企业面临困难的时候,中央就出现了财政困难,由此导致司法机关甚至军队为解决吃饭问题卷入到经济领域中去,或者更加依赖于地方财政的支持,由此产生了种种问题。因此,如果要树立中央的权威,中央就必须有必要的汲取财政的能力,其实税制的改革和金融体制的改革很大程度上就是为了这个目的。现在,司法改革不仅应当以司法公正为目标,而且应当以强化中央的权威为目标。在现代化进程中,没有中央的权威是不可能完成的。

    朱苏力:现在越来越可以看出,司法是一个独立的确认、执行普遍规则的部门,它既脱离不了立法部门,也脱离不了行政部门。立法部门确立规则,行政部门执行规则。当然我不是说三权分立学说是错误的,但我们至少应知道,法院的最主要的职能是在个案中判断执行哪一个普遍规则;在普遍规则与特殊规则发生冲突时,在绝大部分情况下,应当重申并坚持普遍的规则,而非特殊的规则。如果起不到这个作用,司法独立就没有意义。因为我们不能想象独立的法院就一定比独立的政府更清廉,而且即使清廉公正,这个法院或法官也只是一个清官,是政务官,而不是现代意义上的法官。

    强世功:我们在理解三权分立时,即使从观念史意义上讲,还漏掉了重要的共和传统。共和传统的一个重要前提是承认社会由不同阶层所构成,不同的社会阶层不仅代表了不同的生活方式,也代表了不同的品德或德性。一个稳定的社会或者良好的政体不是一个阶层对其他的阶层的统治,而是混合政体,不同的阶层、不同的德性都要体现在政治生活之中。

    所谓的三权分立不仅是根据社会功能对权力的划分,而且是根据不同的德性进行的划分。比如,立法代表了大众的流行意见,这些意见是易变的,所以才有所谓媚俗的说法;行政代表了权威,代表了追求荣耀;而司法代表了均衡权利冲突中的一种审慎。所以,政治家的德性与法官的德性是不同的。这种共和的思想不仅体现在政治权力结构的安排上,而且体现在司法实践中。比如,陪审团与法官的区分,就是要让法官代表专业化的知识和真理,而让陪审团代表普通人的健全的常识和理智。

    朱苏力:许多人认为要让最优秀的法学院学生当法官。而波斯纳就说过,不应当让最优秀的法学院学生当法官,因为最优秀的学生常常都有些怪癖(比如知识上的怪癖),因此距离普通人的生活远一些,更可能做出不合情理的判断。美国在70年代任命Blackman法官时,曾经提名过两名法官,其中一个在法学院的成绩较差,水平一般,因此许多人反对他,说他很笨。一个参议员替他辩护说:是,他是很笨,但是美国也有很多很笨的人需要在法院里有代表。美国联邦最高法院从上个世纪初始终有一个犹太人的代表(法官),持续了很长时间,60年代后有黑人代表,80年代开始有妇女代表。这至少表明法院不是像我们设想的那样完全是一个智力性机构,而是一个政治机构,而政治智慧未必就是法学院的学业的好坏。对美国政治最有影响的法律家恰恰不是法律上最优秀的,而都是政治家出身,比如马歇尔、沃伦、塔夫特等。

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