4.理性法律商谈理论（阿列克西）

　　基于商谈理论（哈贝马斯），罗伯特。阿列克西提出了一个具有高度合理性要求的法律论证的详尽的规范性模式。[29]其出发点是确信，与关联着事实主张一样，正确性的要求也关联着规范性陈述以及法律主张。因此，作为前提的是，可能在规范领域中，在真（正确的）和假的陈述之间，在好和坏的理由之间，在有效和无效的论据之间，进行区别。[30]

　　这里所引出的关键问题涉及到标准的可支配性，据此标准，能从错误的法律主张中区别出正确的主张、从无效的法律论证中区别出有效的论证。正如在哈贝马斯的商谈理论中一样，在阿列克西的理论中承担这一选择任务的不是内容和实质的，而是程序的视角。关键是，有疑问的陈述是否被看作一个理想程序的结果，这个程序旨在获取和检验规范。[31]陈述的正确性关联着其得以获取的程序，标志着阿列克西的理论是一种程序理论。

　　这样一个程序理论的核心问题是选择和证立规则，对它们的遵守保障着结果的正确性。在此，一般实践商谈规则，根据“特例观点”，[32]对法律商谈也有约束力，与法律商谈的特殊规则当被区别开来。

　　属于自身又被划分为不同规则群的一般实践商谈规则的，例如有，禁止自相矛盾（1.1），要求证立所发表的主张（2）和允许在商谈中引入任何主张（2.2.a）。而属于法律商谈的规则有，至少借助一个普遍性规范来证立法律判决之要求（J.2.1），法律论证形式的 “饱和”（证实）之要求（J.6），以及只要没有提出支持不同顺序的例外理由，制定法的字面含义和立法者意志的论证优先于其他论证（J.7）。对阿列克西创立的法律论证模式的详释和评价，须参见别处的具体论述。[33]

　　5.论证标准的历史和文化的相对性

　　然而，对任何法律论证的规范性理论提出的疑问是，在多大程度上可以抽象出具有普遍约束力的、不受时间和法律文化相对性限制的法律论证标准。这个疑问超出了本文一开始作为主题处理的与法律模式（天主教神学或理性自然法、判例法和法典化的法秩序）的关联。因为它不仅与法秩序的结构有关，而且涉及法秩序的意识形态背景——意识形态的概念在此是在价值中立上使用的。无可争议的是，在一个法律文化中，事实上得到承认的论证标准深深地受制于先前的政治-社会共识的影响，这一共识用“政治正确性”的规则同样界定了可允许的法律论证标准。这样一来，与以前的法秩序不同，今天在法律论证中，主张某一人群以民族为条件的、较小或较大的理智效用能力（或者：特别的品格倾向），是不可想象的。原因在于背景共识的功能逻辑，即由于这种共识的基本内容是不言而喻地作为前提的，论证者通常意识不到这种共识。因此常常是，外来的、特别是以往的法秩序成为意识形态批判分析的对象。[34]以正在共同成长的欧洲和在推进的全球化为标志，对当代不同法秩序中的法律论证文化进行比较分析，之于法律的相互作用，将成为法律基础研究的重要任务之一。

　　其他参考文献

　　阿列克西。罗伯特，《法律论证理论》，第3版，1996年

　　Alxy，Robert，Theorie der juristischen Argumentation，3. Aufl. 1996.

　　格拉博夫斯基。安德鲁塞耶，《法律论证和实用学》，克拉考，1999年

　　Grabowski，Andrzej，Judicial Argumentation and Pracmatics， Krakau 1999.

　　麦考密克。尼尔《法律推论和法律理论》，1978年

　　Mac Cormick， Neii， Legal Reasoning and Legal Theory， 1978.

　　诺伊曼。乌尔弗里德《法律论证理论》，1986年

　　Neumann， Ulfrid， Juristische Argumentationslehre， 1986.

　　佩茨尼克。亚历山大，《法律论证的基础》，1983年

　　Peczenik， Aleksander， Grundlagen der juristischen Argumentation， 1983