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法治理念和法律思维论纲(2)
www.110.com 2010-07-24 12:59

  第二,已查明的客观事实可以被法律的证据规则所排斥。在某些争讼中,尽管某方当事人所提供的证据足以让人们确信某一事实的存在,然而,其证据若带有合法性瑕疵,则完全可能被争讼的裁判者所否定,并做出与客观事实相反的法律结论。

  第三,在某些特定条件下,法律允许以虚拟的事实做为裁判的根据,而且,不允许用客观事实来对抗这个虚拟的事实。例如,在拟制送达(公示送达)的场合,当事人实际上并未“收到”,并不构成一个足以推翻法律视为“已经收到”的理由。

  因此,在适用法律解决涉法性争端的场合,尊重法律是第一位的和无条件的,客观事实是否必须得到尊重,则需以它能够被合法证据所证明为前提条件。

  (四)形式合理性优于实质合理性

  形式合理性,也就是规则合理性或制度合理性,它是一种普遍的合理性。而实质合理性则只能表现为个案处理结果的合理性。借助于形式合理性来追求实质合理性,依据于这样的认识:对于社会正义而言,普遍性规则的正义或制度正义是首要的和根本性的,离开了规则正义或制度正义,就不可能最大化地实现社会正义。人治理论轻视形式合理性的价值,实质上是轻视普遍规则和制度在实现社会正义过程中的作用,相反,它把实现社会正义的希望寄在个人品质之上,试图借助于不受“游戏规则”约束的圣人智者来保证每一个案都能得到实质合理的处理。历史经验证明,这种理想往往沦为幻想,即使获得短暂的成功,也严重依赖于偶然性因素。

  两相比较而言,人治理论主要借助官员的个人理性,一种不受普遍规则约束的“现场理性”来全权处理一切社会事务,法律只是“办事的参考”;法治理论主要是借助于规则化、形式化、客观化的公共理性——法律——来处理涉法性社会事务,官员的个人理性只是在法律允许的和有限的自由裁量范围内发挥作用。因此在法治国家中,当针对一个个案,通过法律思维来寻求一个法律结论时,对形式合理性的满足就不能不被放在首要的位置,尽管少数个案处理会产生不尽人意的实质不合理。

  (五)程序问题优于实体问题

  法律对利益和行为的调整是在程序中实现的。法治原则要求人们必须通过合法的程序来获得个案处理的实体合法结果,因此,从法律的角度来思考问题,就应当强调程序合法的前提性地位,这意味着违反法定程序的行为和主张,即使符合实体法的规定,也将被否决,从而不能引起预期的法律效果。

  我们知道,程序正义是制度正义最关键的组成部分,也是保障实现个案实体正义最有力的制度性条件,在此意义上说,对程序问题的重视程度,恰恰是识别一个人、一个社会是否真正接纳了法治原则这一个文化公理的最佳方式。

  (六)理由优于结论

  法律思维对理由的要求有特殊之处,其一,理由必须是公开的,而不能是秘密的。其二,理由必须有法律上的依据。换言之,它必须是一个在法律上能够成立的理由,而不是仅仅来自于纯道德的或其它方面的考虑。其三,理由必须具有法律上的说服力。它应当使“法律游戏的参加者和观众相信,结论不是来自于某一个人的主观好恶,而是本案事实认”游戏规则“内在的逻辑中所引出的结果。就此而论,与其说法律思维的首要任务是寻求解决问题的结论,毋宁说是寻求据以作出结论的理由——那些认同法律并依赖于法律的人们能够接受的理由。那种只提供结论而不提供理由的思维方式,是不符合法律思维方式本质特征的。

  法治社会是一个观念的共同体,它依赖于某些共同观念的维系和滋养。法律至上、权利平等和公民自治,以及由此决定的法律思维方式,就正是维系和滋养法治社会的最基本的共同观念,它们构成了法治社会得以生存的必要思想条件。

  郑成良

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