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国民待遇制度与我国外资法律对策研究(10)
www.110.com 2010-07-26 11:31

  我国在加入世贸组织后,根据WTO的规则和承诺,于2002年第四次对外商投资产业政策进行了修改,在投资准入方面进一步开放。其主要变动如下:

  一是将鼓励类目录由186条增加到262条,而限制类目录则由112条减少到75条,大幅度放宽了行业准入限制,其中最为突出的是将原先禁止外商投资的电信、燃气、热力、供排水等城市管网建设首次列为对外开发领域;

  二是在服务贸易领域开放度进一步扩大,例如外资银行、保险、证券、基金、金融、商业、外贸、运输、旅游、法律服务、会计审计、音像制品、外商商业特许经营、直销经营等行业,均按照我国加入世贸组织的承诺,在开放的地域、数量、经营范围、股比要求上做出了更为宽松的规定,使得服务贸易正在成为新的外国直接投资的热点。与此相适应,在外商投资服务贸易领域的法律体系构建方面,有关建筑、会计服务、教育、商业、物流、医疗、教育、民航等行业的市场准入规定及相关法律规范正在制定中。

  从理论上讲,无论是完全禁止,还是有限开放,均属违背国民待遇原则的法律设置。但需要明确的是,各国在投资准入领域中的国民待遇近年来虽然随着投资自由化的风潮具有不断扩张的趋势,但仍然牢牢固守依国家主权原则由国内法进行管辖的传统阵地。即便是对外资采取最自由放任的美国,也规定在通讯、国内及沿海航运、国内空运、联邦土地开发、水电开发、国防工业等领域禁止或限制外资进入。我们在理解外资准入领域的国民待遇时,仍然要以历史的、发展的眼光看问题。在具体实践上,要参照WTO的相关规则,根据我国与国际接轨的程度,逐步开放准入领域的国民待遇。TRIMs和GATS协定对投资准入领域的限制并未作出禁止性的规定,而是要求各成员国自行制定市场开放的承诺表。因此,我国目前在外资准入领域里虽然没有完全开放,尚未达到完全的国民待遇水准,但仍然符合目前世界各国在处理投资准入问题上的国际惯例,并且符合WTO关于自由化进程应适当尊重各成员国的国家政策目标及其总体和各部门发展水平,以符合其发展状况的方式逐步扩大市场准入的基本原则。所以,一方面我国将按照WTO有关协议精神,大幅度地提高了行业开放程度;另一方面,又在修改的《外资企业法》中仍然保留了“国家禁止或者限制设立外资企业的行业由国务院规定”的条款。

  值得重视的是,TRIMs和GATS协定还要求各成员国对市场准入不得施加超出现有水平的限制,即所谓“现状约束”条款,它使各国在外资准入政策的调整更具稳定性和有预见性,以避免某些成员的市场开放政策出现随机变动甚至倒退。这也是我们在今后清理繁复的中央和地方外资法规时应该注意的问题。

  2、关于对外资进入设置限制性条件的问题

  TRIMs和GATS协定要求禁止使用某些限制性投资措施,即东道国把外国投资者允诺承担某项特定的义务作为批准外资进入的前提条件的各种措施。这些措施被通称为“履行要求”,现已被明确认定为违反国民待遇原则。我国外资法在此方面存在与TRIMs协定相抵触的内容,需要进行调整和修订条款较多。目前,我国三部外商投资企业法以及相关的实施条例已经做了若干修改,与之相配套的大量行政法规,特别是地方法规仍在清理之中。据统计,我国近两年来在投资领域共清理了约2300件法律文件,其中废止830件,修订325件,对旧法规中涉及“履行要求”的条款进行了修改与废除。废、改的内容主要有以下方面:

  (a)当地成分要求的投资措施如《中外合资经营企业法》第9条规定“合营企业所需原材料、燃料、配套件等应尽先在中国购买”。该法实施条例第57条、《外资企业法》第15条等皆有相同的规定。此外,一些地方法规和审批机构在审批生产型外国投资项目时,往往将国产化要求作为批准的条件之一,对项目规定了国产化的比例、进程及时间,我国轿车合资项目是几乎都提出了国产化要求就是典型的例子。根据新颁布的《外资企业法》,第15条现已修改为“外资企业在批准的经营范围内需要的原材料、燃料等物资,按照公平、合理的原则,可以在国内市场或者在国际市场购买”,删除了优先在国内购买的规定。随后,《中外合资经营企业法实施条例》、《外资企业法实施条例》等相关条款也做了相应调整。

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