千禧之年伊始，美国就爆出一则惊人消息：世界上最大的互联网服务公司-美国在线公司和世界上最大的传媒公司-时代华纳公司宣布合并。合并后的美国在线-时代华纳将成为融媒体、娱乐和通讯为一体的世界巨头，公司市值为35000亿美元，年销售额为300亿美元。与此同时，美国又传来另一则重大新闻：因为反垄断诉讼，美国计算机软件巨头-微软公司可能被一分为三。于是许多人认为，这是美国司法部在故意制造悖论：一方面要肢解微软垄断帝国，另一方面又在制造新的垄断。这果真是一个悖论吗？

　　美国反垄断法有关规定

　　美国反垄断法关于控制企业合并的规定主要是《克莱顿法》第7 条。根据该条款，一个从事生产经营活动的企业通过直接或者间接取得另一个企业的股份或者资产，如果由此能够导致国内某一经济部门严重减少竞争或者产生垄断趋势，须禁止该项取得。为了审查企业合并，避免经济集中度过高，《克莱顿法》第7A条规定，如果取得企业的市场销售额或者资产超过1亿美元，被取得企业的市场销售额或者资产超过1000万美元，而且前者至少取得后者15％的资产或者股份，或者取得的股份或者资产至少达到1500万美元，该合并就必须向联邦贸易委员会或者司法部反垄断局进行申报。违反这个规定的须被征收罚款。大企业合并事先申报的制度虽然是一个程度规则，但这个规则是反垄断机构进行实质干预的基础和前提条件。现在，美国在线公司与时代华纳公司已经宣告合并，说明美国司法部或者美国联邦贸易委员会已经批准了该项合并。根据美国国会的解释，《克莱顿法》的目的是消除那些处于萌芽状态的垄断势力。《克莱顿法》的立法原则从而也被称为“早期原则”。

　　美国是判例法国家，《谢尔曼法》和《克莱顿法》等关于反垄断的成文法仅是一些基本的和原则性的规定。因此，要了解美国控制企业合并的法律，还必须了解美国联邦法院的判例。此外，美国司法部和联邦贸易委员会颁布的合并指南（Merger Guidelines ）对合并控制也有着重大的指导意义。该指南虽然不具有法律效力，美国司法部可以不根据指南向法院提起诉讼，但通过指南毕竟可以看出，什么样的合并可能会受到当局的干预，从而对合并后果有可预见性。此外，合并指南是随着政府的更迭而不断变化。因此，通过指南也可以了解美国政府反垄断政策的发展。现行指南是美国司法部和联邦贸易委员会1992年联合发布的横向合并指南和美国司法部1984年合并指南中的非横向合并部分。

　　（一）1992年横向合并指南

　　横向合并是指同类产品生产商之间的合并或者同类产品销售商之间的合并。指南明确指出，企业合并是以扩大财产收益为动机，这些收益可以来自许多方面。然而，指南不是说明合并所可能获得的所有收益，而只是集中在一种潜在的收益，即市场势力方面。因此，指南的中心议题是，合并不得产生或者加强市场势力，或者推动行使市场势力。对卖方企业来说，市场势力就是指企业能够在相当长时期内将产品价格提高到竞争价格之上的能力。不管这种市场势力的行使表现为垄断者单方面将产品价格提高到竞争性市场价格之上，还是少数企业共同操纵市场价格，行使市场势力都会使社会财富不公平的从买方转移到卖方，从而导致社会资源的错误配置。因此，市场势力是反垄断法最为关注的问题。指南明确界定了司法部和联邦贸易委员会在评价横向合并是否具有反竞争后果的分析方法，大致包括五个方面：

　　（1）审查合并是否显著地提高市场集中度。指南明确指出， 如果合并不会导致市场高度集中且显著提高市场集中度，合并就不可能产生或者加强市场势力。为了测定合并对市场集中度的影响，指南明确了市场的概念，即市场是指从其特征、性能和价格等出发，相互可以替代的一组产品的生产或者销售的地理区域。这组产品的范围被称为产品市场，生产或者销售这组产品的地理区域被称为地域市场。因为一种产品的涨价会使消费者转向扩大购买其他产品或者转向购买其他地域市场的产品，界定市场就得考虑消费者对产品涨价的反应。在实践中，美国司法部对大多数产业使用5％的涨价幅度。一旦界定了相关市场， 就可以确定市场参与者和市场集中度。根据指南，市场参与者不仅包括市场上现有的企业，而且还包括潜在的竞争者。在考虑潜在竞争者的时候，指南强调要考虑“沉没成本”（sunk costs），即企业为进入相关市场而必须付出的费用。如果一个企业无需花费过大的沉没成本就可以进入市场，该企业就可被视为市场参与者。