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商事登记立法的几个宏观问题
www.110.com 2010-07-26 10:53

  我国商事立法可供选择的模式,应是在制定一部民法典的同时制定一部总纲性质的商事基本法律即《商事通则》。①也就是说,那场从民国之初开始的关于采取 “民商合一”还是“民商分立”立法模式的争论,因为民法典的制定也许要尘埃落定了。尽管我国多数学者主张应实行民商合一的立法模式,并且正在制定之中的民法典草案也正是以此为指导原则;但是民法学界同时又不能不承认,所谓民商合一实际上并不能将所有的商法规范囊括于民法典之中,在民法典的各个学者建议稿及已经提交全国人大常委会讨论的草案中,也确实只是将一些商行为规范规定于民法典中而已。②而商法的独立地位已经成为学界的共识。那么制定一部具有总纲或者统帅性质的《商事通则》或者是《商法典》就应该是商法独立性的最好体现和表达了。所以,在学界尤其是商法学界,关于建立以实行《商事通则》为统帅的实质商法主义的民商分立的立法模式的呼声日益高涨。当然,倡导“民商合一”论者也不乏其人。还有学着指出要实行民法典和商法典的并行,即在制定民法典的同时制定一部商法典。关于这一点有学者曾撰文指出③:制定完全意义上的民法典是不切实际的幻想,而分别制定独立的民法典和商法典则是不识事宜的主张,并具体分析了上述两种主张的不可行性,可资借鉴。

  如果我们提出的关于在制定一部民法典的同时制定一部总纲性质的商事基本法律即《商事通则》的结论是正确的,那么在这一部起总纲和统帅性质的《商事通则》中应该包含哪些具体的内容呢?笔者认为:集中体现商法的性质和宗旨,统辖商法具体制度的商法的基本原则;具有商事权利能力,依法独立享有商事权利和承担商事义务的商事主体制度;商事主体所从事的以营利为目的的商行为制度;商事主体为了设立、变更或终止商事主体资格而进行的商事登记制度;商事主体在从事商行为时所用的名称即商号制度;商事主体为了表明其财产状况和营业状况而依法制作的商业账簿从而形成的商业账簿制度;商主体为了“获取商品的经销权、货物的采购权及提供经纪中介服务,受他人委托,并从中获取报酬,为委托人促成交易和缔结交易,固定的、独立的、职业的商事经营者”的商事代理制度①应成为《商事通则》的主要内容。

  一、《商事通则》和《商事登记法》的关系:《商事通则》不等于《商事登记法》

  这个观点看似荒谬,实则不然。因为这对于廓清现行商法学界一些理念和总体思路上的缺陷和失误具有重要的理论和实践价值。

  承接上文,基于上述理念,有学者指出:鉴于我国历史上并无商法传统,民众的商法意识淡薄、商法的研究水平不高等实际情况,“在现阶段制定一部商法通则尚有相当的难度”,故而该学着指出,目前“最现实和最有效的方案是抓紧制定一部统一的《商业登记法》”,并且在这部《商业登记法》中要规定“商主体的概念、条件、种类,商主体活动的原则,商主体享有的商号权、商誉权和商业秘密权及商业账簿的设置与保存等商事一般内容,从宏观上控制商主体资格、规范商主体行为,作为商法的龙头指导各商事单行法作为一个整体共同调整商事关系,促进市场经济发展”,从而“建立一个与民法相协调,以商事通则或商业登记法为龙头,以商事单行法为主体,具有部门法地位的,与社会主义市场经济体制相适应的商法体系”。②应当指出,该学者为我国商法体系的建立而付出的良苦用心是让人钦佩的,但这样的观点在当代的中国是否合情合理呢?为此,笔者不揣冒昧,提出以下不成熟的想法,谬误之处敬请指正。

  我们认为,该学者的观点在逻辑包容性上是相互矛盾的。这是因为:

  一方面,该学者承认“真正有必要的是通过制定一部类似于民法通则的商事基本法——商法通则,使群龙无首的众多商事单性法形成一个科学的、和谐的、完整的体系”,并对商法通则的内容做了详细的规划。他认为,《商法通则》的内容应该包括商法的基本原则、商事主体、商业登记、商号、商誉、营业自由、营业限制、营业保护、商事行为、商事代理、商业秘密和商业账簿等。③

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