近年来，在建筑市场上，带资、垫资承包现象屡见不鲜，由此引发的纠纷亦时有发生。这些纠纷的焦点均涉及到对带资、垫资建筑施工合同、建筑施工装潢合同法律效力的认识。笔者就何为带资、垫资合同以及该类合同的性质、法律效力略陈管见。

　　一、带资、垫资建筑工程合同的概念及其性质

　　所谓带资、垫资合同，是指建筑工程的承、发包双方在签订施工合同时明确约定，建设单位不预付工程款，而由施工单位自带资金先行施工，工程实施到一定阶段或程度时，再由建设单位分期分批地给付施工单位工程款的建筑工程施工合同。

　　对带资、垫资施工合同的性质认识，目前在理论上和实务中主要有以下几种看法：1.借贷说。有学者认为，这类合同其实质是一种借贷合同，是发包方向承包方借贷建设资金的行为，故其属企业之间的借贷性质。2.买卖说。有部分人士认为，施工方先施工，等到验收该部分工程合格，然后由建设方给予该部分工程的款项，施工方再施工，建设方再给付相应部分的款项，相当于分批分期的买卖，具有买卖的属性。3.约定说。一部分学者则认为，带、垫资施工合同是契约当事人根据意思自治的基本原则，在建筑工程合同中，发包人与承包人就承包人进行工程建设，发包人支付价款的一种约定。

　　二、带资、垫资合同的法律效力

　　基于对带资、垫资合同性质的不同认识，法律界人士对其法律效力的认识也颇有分歧。持“借贷说”的学者认为，由于带、垫资直接违反了国家关于企业与企业之间不准相互借贷的规定，因而建筑工程合同中的带、垫资部分无效。持这一观点的人士认为，带、垫资施工合同具有不正当竞争的成分，扰乱了我国的建筑业市场，容易引发社会的不稳定因素。况且国家建设部、国家计划委员会、财政部早在1996年6月4日就作出《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，其中提到：“任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同……施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。”此后，各地的建设委员会、计划委员会都相继作出类似的规定。这些虽然都是政策性的规定，但是在建筑业市场中，是必不可少的。历来的审判实践亦是如此掌握的，否则，只会引发建筑市场的更加无序。

　　持另外两种观点的学者认为：从经济基础的角度说，国家建设部、国家计委、财政部1996年作出该项规定时，所处的社会背景和经济背景与现在完全不同。当时我国尚处于社会主义计划经济的管理模式下，一个建设项目的立项、施工、工程款的拨付等，都是根据国家的计划进行的。当一个建设项目通过计划立项，取得建设项目许可，国家随即根据计划拨款，建设单位据此付款。由此形成的思维定式是，施工单位承接工程后，应当先由建设方预付一部分钱款给施工方，施工方进行施工，然后建设方再给一部分钱款，施工方再继续施工，直至竣工。然后进行总决算，包括强制审计，确定最终的工程造价，落实具体的还款计划和措施，将工程余款予以结清。所以，如果倒过来，合同约定：施工方先施工，然后建设方再给付工程款的，就会形成我们所说的是带、垫资施工合同。

　　笔者认为：虽说垫资承包施工合同中，有承包人为发包人预垫工程款这一类似于借贷的行为，但就合同的目的而言，双方根本的合意还是完成某一特定的工程，其本质还是建设工程合同，将其简单理解为借贷合同未免有些牵强。至于“买卖说”亦有可推敲之处。根据“买卖说”，施工单位在完成了一部分建筑工程、并且建设方按约交付相应款项后，建设方才拥有了这一部分的所有权。事实上，因建设方拥有对该块土地的使用权，故自施工方建设之日起，该建设项目的所有权即归建设单位所有，建设单位正基于此，才可能以所有权人的身份，将房屋予以预售或者将在建工程予以抵押。尽管是施工单位带、垫资施工，但是一旦购买的建筑材料用于工程建设，施工单位就不再简单地拥有该建筑材料的所有权，如果“买卖说”的观点成立，施工单位有权处理该部分建筑材料的理由成立，势必造成建筑市场的混乱局面。正基于以上的分析，笔者更倾向于“约定说”的观点。