二、绝对无效和相对无效

　　在我国合同法理论中井不存在相对无效的概念，谈到合同无效一般认为是指绝对无效。这种理解是不无道理的。绝对无效确实代表了合同无效的典型类型和典型形式。我认为，在一般情况下，无效合同是绝对无效、当然无效，任何人都可以主张无效，法院也可以依职权审查，主动宣告无效。但这只是就无效合同的一般类型而言，即一般的合同无效都是因为违反了法律的强制性规定或公序良俗，但某些特殊的合同尽管具有违法性，但只是涉及特定第三人的利益。如果这种合同都认定为绝对的当然的无效，即允许任何第三人主张合同无效未必妥当。因为一方面，此种合同是否损害第三人利益，只有第三人知道，其他人未必了解，而允许其他人越俎代庖，未必符合第三人的利益和意志。因此，应区分合同的绝对无效和相对无效。

　　绝对无效和相对无效的区别主要表现在：

　　第一，由于无效合同具有违法性，因此对此类合同应实行国家干预。这种干预主要体现在：由法院和仲裁机构不待当事人请求合同无效，便可以主动审查合同是否具有无效的因素，如发现合同属于无效合同，便应主动地确认合同无效。正是从这个意义上说，无效合同是当然无效的。对无效合同的国家干预还表现在，有关国家行政机关可以对一些无效合同予以查处，追究有关无效合同当事人的行政责任。由于无效合同具有违法性，法院有权予以干预，因此法院在当事人不主张合同无效的情况下，可以依职权进行审查。例如，一方当事人主张违约，或要求变更、解除合同，而法官经过审查，认为合同具有违法性应当被宣告无效，则法院可以不需当事人请求而主动宣告合同无效，并要求恢复原状、赔偿损失，而不必要求当事人另行变更诉讼请求。因为主动审查合同的效力是法律赋予法官的权限，也是法院裁判权的范围。但是，对相对无效未说，则不必要实行严格的国家干预，也就是说，是否主张合同无效可以由当事人特别是受害人决定。例如，在合同因侵害特定第三人利益而违法的情况下，特定的第三人是具体的利害关系人，只所以应当由当事人特别是受害人主张，一方面，是因为在此类合同中，受害人是自身利益的最佳判断者和维护者，由其主张侵害其利益的合同无效最为合适。另一方面，合同具有相对性和封闭性，如允许没有利害关系的第三人任意介入到合同中去，则可能会为一些人寻衅滋事、任意诉讼、滥用诉权提供机会，不仅扰乱正常的交易秩序和合同自由，且导致法院增加诉累，不堪重负。[4]如德国民法典第135、136条规定的所谓相对无效的制度，即这项行为可能仅仅相对于某个特定的人才不生效力，相对于其他一切人则是发生效力的。这种情形，人们称之为相对的不生效力（relative unwirksambelt，与绝对的不生效力相对）。[5]

　　第二，无效合同具有不得履行性。就是说，当事人在订立无效合同以后，不得依据合同实际履行，也不承担不履行合同的违约责任。即使当事人在订立合同时不知该合同的内容违法（如不知合同标的物为法律禁止流转的标的物），当事人也不得履行无效合同。若允许履行，则意味着允许当事人实施不法行为。但对于相对无效的合同来说，是否主张继续履行可以由受害人自己决定。也就是说，受害人认为合同的继续履行对其不利的，可以主张合同无效。如认为继续履行对其有利可以不主张合同无效。

　　第三，无效合同是绝对的、当然的无效。该合同因明显违反法律行政法规的强制性规定和公序良俗，不需要经过裁判的认定合同就是当然无效的。例如，违反法律关于禁止买卖毒品枪支弹药等的规定而订立了买卖毒品枪支弹药等的合同，这些合同当然是无效的。但相对无效的合同虽然违反了有关法律和行政法规的规定，但因为此种合同损害的是特定当事人的利益，因此，是否导致合同无效需要经过当事人的请求，并经过法院的裁判予以认定。在确认之前该合同虽然己经成立但不生效。无效是当然无效的，或最终被确定无效的。但相对无效的情况下不生效，只是一种暂时的状态，它仍然存在着生效的可能性。