——兼评我国合同法第39条

　　摘　要：在格式条款的效力规制中，概括规制是其中重要一环。我国《合同法》第39条规定了格式条款效力的概括规制可援引的原则——公平原则。格式条款出现违反平等互惠原则、违反任意性规范、妨碍合同目的之达成等情事之一的，可认其为违反公平原则。

　　关键词：格式条款；概括规制；平等互惠原则；任意性规范；合同目的

　　格式条款是现代社会不可或缺的交易工具，其使用已属无可避免。以格式条款缔结合同并规范合同内容，虽然在外表上符合契约自由的形式，但是在实质上显然已破坏契约自由原则。此乃格式合同的最大弊端。因此，在格式条款已成为合同内容并经解释而确定其意义后，即应审查其是否有效以确定其有无拘束相对人的效力，换言之，如何规制格式条款的效力即成为现代合同法的一大课题。[1]而放眼世界，各国对于格式条款效力的规制方法不外乎以下几种：（1）硬性规制，即明定某些格式条款绝对无效；（2）概括规制，即明定某一抽象原则作为法院规制不特定格式条款的依据，违背该原则的格式条款即为无效，因此又被称为抽象相对无效；（3）弹性规制，即列举某些格式条款须经法院判断才能决定其有效性，亦即所谓具体相对无效。我国《合同法》关于格式条款的效力规制，除在第40条明定硬性规制规则之外，在第39条规定了概括规制规则。受硬性规制的格式条款当然无效，无须特别的判断因素，且其内容极大地改变了法律对当事人原则性法益分配。因之，各国立法例中均采纳了这种规制方法。但就格式条款的概括规制，学术界争议颇多。基于此，本文仅就概括规制一陈管见，以求教于同仁。

　　一、格式条款概括规制可援引的原则——比较与分析

　　受硬性规制的格式条款实乃少数，这是因为格式条款中极大改变法律所定当事人原则性法益分配的较为少见。因此，硬性规制尚不足以规制日新月异、不同类型的格式条款。格式条款的概括规制模式，足以涵盖全部格式条款，调整周延。此方法为除英国以外的其他国家的立法所采纳。英国不公平合同条款法采取“硬性规制与弹性规制并用型”规制技术，欠缺概括规定，对于应受规制的格式条款不免挂一漏万，因而广受英国学者批评。[2]英国在司法实务上，尚以普通法为依据，对不公平合同条款法所未调整的不公平约款加以规制。在比较法上，各国关于格式条款效力的概括规制中，有两个原则可供援引，即诚实信用原则和公序良俗原则。诚实信用原则是法律的最高指导原则，适用于任何权利的行使及义务的履行。“谓诚实信用原则为帝王条款，君临法域，并非言过其实。”[3]（p57）以诚实信用原则规制格式条款发生的不公平，不但是可行方法之一，而且德国、美国、我国台湾等也以诚实信用原则为共同的发展趋势。公序良俗，即公共秩序和善良风俗。所谓公共秩序，是指在实证法中存在的概括性原则与法律制度，是国家社会的一般利益；所谓善良风俗，是指当前尺度下公认的道德规范，此种道德必须是事实上存在于国民生活意识中的规则。[4]二者合称为公序良俗。

　　在德国和我国台湾尚未形成格式合同的成文特别立法之前，均曾使用公序良俗原则作为规制格式条款的指导原则。德国最早在帝国最高法院时代（二战之前）即以“违反公共秩序善良风俗”为由规制格式条款。[3]（p64）我国台湾从1984年“最高法院”第十次及第十一次民事庭会议后，开启引用“公共秩序善良风俗原则”规制格式条款的先河。台湾之所以采纳公序良俗原则以规制格式条款，其思考历程如下： “定式化契约之所以受诟病乃因当事人一方预定不公平之契约条款，由需要订约之他方，依照该项预定条款签订，致他方受重大之不利益，故为保护经济上弱者，对于‘按其情形显失公平’、‘依当时情形，显失公平者’，依民法第七十四条第二项规定，须‘乘他人之急迫、轻率或无经验’法院始得因利害关系人之申请，撤销其法律行为或减轻其给付。所谓暴利行为依上规定，并非当然无效。因此，对于显失公平之定型化契约，不能因其‘显失公平’之故，即宣示其条款为无效。民法第七十四条第一项规定之暴利行为，法院应依‘行为时之社会经济状况，依诚实信用之原则，客观的予以决定’（洪逊欣先生著中国民法总则六十五年一月修订版，三五二页）。诚实信用原则既为衡量是否‘显失公平’而得诉诸撤销之依据，则判断定型化契约之无效条款，即不能同引诚实信用原则。惟有另辟途径，依其他立法原则寻求其无效之依据。此所以‘最高法院’以违反公共秩序为认定定型化契约为无效之原因。”[5]